当代中国构建刑事和解制度的可行性与障碍分析

杜 莉

（湘南学院 社会科学系，湖南 郴州 423000）

当代中国构建刑事和解制度的可行性与障碍分析

杜 莉

（湘南学院 社会科学系，湖南 郴州 423000）

刑事和解在我国尚未法律化，司法实践中的刑事和解显得颇为尴尬。立足我国本土资源，当代中国构建刑事和解制度具有思想文化基础、政策基础、制度基础和实践基础，同时存在报应思想、贫富分化、国家中心主义价值观等障碍。

刑事和解；可行性；基础；障碍

一 引 言

刑事和解（Victim-ofender-Reconciliation，VOR）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，一般是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使加害人与被害人直接商谈、加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后，司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。[1]作为解决刑事纠纷的新思路，相对于传统的刑事司法制度而言，刑事和解具有弥补被害人物质与精神双重损失，恢复被加害人破坏的社会关系，使加害人更好的回归社会，节省司法资源，提高司法效率等优势。由于刑事和解具有上述价值又因其与我国构建社会主义和谐社会的背景相呼应，近几年来，刑事和解在我国的理论界与实务部门备受追捧。我国的刑事和解有其自身特点，它是在实践中萌芽并成长发育起来的，但目前我国的刑事立法尚未明确规定该制度，造成各地司法机构开展的刑事和解实践地位显得较为尴尬，有没有必要使践行的刑事和解上升为法律制度，在当代中国构建刑事和解制度是否具有可行性，诸如此类的问题是我们在研究构建刑事和解制度过程中不容忽视的，鉴于目前理论界关于引入刑事和解的必要性的论证成果颇丰，本文将仅就构建刑事和解的可行性进行论述，以期对日后构建刑事和解制度有所裨益。

二 当代中国构建刑事和解的可行性分析

（一）思想文化基础

任何制度的存在都有其深厚的思想和文化基础，否则，这项具体的制度不可能发展壮大起来，刑事和解也不例外。在中国传统文化中，占据主导地位的是儒家文化，它深刻地渗透到社会的方方面面，包括法律和纠纷的解决方式。儒家文化以“和合思想”、“以和为贵”为其精髓，根据梁漱溟先生的理解，“和”指和谐。包括了人自身是和谐的；人与人是和谐的；以人为中心的整个宇宙是和谐的。[2]这种和合思想在法律文化方面体现为“无讼”、“息讼”等的观念。英国学者斯普林克尔指出：“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决纠纷。从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损害集体的力量。”孔子也强调了这一思想：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）“无讼”可谓是中国古代法律文化最为核心的价值追求。在无讼、息讼思想的影响下，中国古代刑事纠纷的解决主要依赖和解。时至今日，中国社会虽然发生了巨大变化，但文化有其强大惯性力量，“和谐”、“无讼”的思想仍根植于国人的信念中，例如当今社会生活中普遍存在的“私了”现象，司法机关倡导的司法调解、社会调解、当事人和解等都是我们传统法律文化影响的产物。

刑事和解强调通过加害人与被害人交流、沟通达成和解协议的方式来解决刑事纠纷，化解矛盾，恢复和谐状态，这种较为缓和的解决纠纷的方式其蕴含的价值理念与我国传统文化“和合”、“以和为贵”等思想是相吻合的。由此可见，中国传统文化为刑事和解的制度化提供了深厚的文化土壤根基，有了这深厚的文化基础，构建刑事和解制度观念上的障碍将不是问题，民众容易理解和接受该项制度。

（二）政策基础

1．刑事和解符合构建和谐社会治国方略。中国共产党十六届四中全会首次提出构建和谐社会并将其作为治国纲领，和谐社会从而成为中国社会的发展方向，怎样构建一个和谐社会这是一个系统而庞大的工程。具体到司法领域，最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，司法和谐是构建和谐社会系统工程中的重要组成部分，司法和谐坚持以人为本，注重人际关系的修复。传统的刑事司法以报应主义为特点，忽视被害人权利保护，忽视犯罪人重返社会，忽视社会关系的恢复。机械单纯的依靠传统刑事司法能否实现司法和谐，是个值得斟酌的问题。刑事和解通过加害人与被害人谈判达成和解协议的方式来解决刑事纠纷，它注重被害人权利的保护，注重犯罪人回归社会，注重社区关系的恢复等。这些价值目标与和谐社会的内涵是相吻合的，刑事和解与“和谐社会”具有天然的契合性，“今天，我们的执政力量已经明确提出要建和谐社会的政治目标，这说明中国今天已经具有可以实行刑事和解制度的政治基础。在中国，执政党的政治风向标的作用是十分巨大的。因此，在刑事领域，移植和实行刑事和解制度，稳定社会下层基础，实际上也是为和谐社会建设作了一份特殊的贡献”。[3]因此，构建和谐社会的治国方略为刑事和解制度化提供了政治平台。

2．刑事和解符合宽严相济形势政策。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，在构建和谐社会大背景下，宽严相济刑事政策的确立是对构建和谐社会政治目标的回应。尽管对宽严相济刑事政策的解读可以从多方面进行，但这一政策的核心内容强调对不同类型犯罪采取分而治之的方式处理，当宽则宽，当严则严，在整个框架内强调刑事政策的适度宽缓化。刑事和解通过犯罪人与被害人达成和解协议解决刑事纠纷。对于部分轻微犯罪，通过和解的达成可导致案件被撤销，犯罪人被停止追诉等行为人不再受到刑罚追究的法律利益，对于较严重的犯罪，和解的达成，可使犯罪人获得假释、缓刑或减轻刑罚处罚等正面的法律利益。由此可见，刑事和解可以促进刑罚轻缓化，刑事和解是落实宽严相济刑事政策的重要途径，而同时宽严相济刑事政策也为刑事和解制度化提供了政策依据。

（三）制度基础

虽然严格意义上的刑事和解制度在我国现行法律体系中尚不具备，但刑事和解的理念在我国现行刑事立法中还是存在着的，这些制度中渗透着的刑事和解理念为刑事和解制度的构建奠定了一定的基础，使得刑事和解制度的引入不至于显得过于突兀。现行刑事立法中刑事和解制度的体现如下：

1．刑事诉讼法中自诉案件和解制度是刑事和解的雏形。我国《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对于自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条进一步规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”这一规定表明自诉案件当事人的合意可以排除国家刑罚权的适用，它打破了国家独揽刑事追诉权的局面，虽然自诉案件的和解与真正意义上的刑事和解有一定距离，但其已经蕴含了刑事和解的价值理念，与刑事和解有一定程度的相似性，可以说刑事自诉案件的和解是刑事和解的雏形与萌芽。

2．刑事诉讼法及司法解释规定了相对不起诉制度和对被不起诉人的惩罚措施，这些规定蕴含了刑事和解制度的成分。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”另外根据《人民检察院刑事诉讼规则》第291条规定“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”对被不起诉人予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这些措施与刑事和解中被害人与加害人达成的和解协议内容较为相似。

3．刑事附带民事诉讼物质损失赔偿影响刑事部分的量刑的司法解释包含了刑事和解的内容。刑事附带民事诉讼原本是用来解决因为犯罪行为给被害人造成的物质损失，民事部分的赔偿不影响刑事部分的量刑，这种做法出现的消极后果就是被告人被定罪量刑后，民事部分的赔偿积极性往往不高，实践中很多的赔偿被落空，导致被害人的损失难以弥补。针对这种情况，2000年最高人民法院发布了《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这个规定表明民事赔偿可以影响刑事部分的量刑，这样被告人赔偿的积极性势必大大提高。刑事和解加害人与被害人双方沟通、协商达成和解协议，加害人赔礼道歉，赔偿损失，取得被害人的谅解，从而减轻免除加害人的刑事责任。与刑事和解进行对照，我们可以发现最高人民法院的这个司法解释在向刑事和解制度靠拢。

（四）实践基础

1．民间实践基础。刑事和解虽未在正式法层面上得到承认，但事实上，“和解”的实践在我国民间从未间断过，哪怕是在高度文明的现代社会中，“私下和解”即“私了”仍广泛存在。根据新近的调查研究，江西省乐平市某些乡镇的人身伤害、盗窃、重婚等三类刑事案件中，竟有70%是通过私了解决。[4]“私了”普遍存在的原因是多方面，有习惯法的惯性作用，有中国传统法律文化“无讼”、“厌讼”，追求“和合”思想的影响，它的普遍存在更是当事人在案件发生后权衡“公了”与“私了”的利弊所做的一种理性选择。“私下和解”于当事人而言纠纷解决成本低廉，利益诉求能更充分的表达，有利于矛盾的缓和，有利于人际关系的维系和发展。只要中国传统法律文化不消失，只要现代诉讼制度难以兼顾双方的利益需要，那么“私下和解”这种纠纷解决机制必将长期存在下去。与其任由其不合法地处于“地下”状态，对现代法治的权威性构成威胁和破坏，还不如有条件的将其纳入法制的框架内。从某种意义上来说，“私下和解”的合法化、制度化也就是刑事和解的制度化，刑事和解的制度化也就是将“私下和解”制度化。因此，普遍存在的“私了”为“刑事和解”制度化提供了社会实践基础。

2．司法实践基础。刑事和解的司法实践基础，是指不同于民间自治或自决性的当事人之间经由他方调解或自行和解而构成的对犯罪纠纷的和解活动，而是经由国家司法机关参与或主导以调停方式而非诉讼方式对犯罪进行处置的司法实践活动。[5]近年来，我国不少地方司法机关相继出台了大量关于轻微刑事案件“和解”的规定，自发地搞起了刑事和解试点，如从2005年10月10日开始，北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域，2005年4月上海市杨浦区司法局与杨浦区人民检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》，2005年，安徽省公安厅会同省高级人民法院、省人民检察院共同出台了《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》，2006年3月31日湖南省人民检察院开始实施《湖南省人民检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。2007年9月太原市人民检察院出台了《办理轻微刑事案仲适用刑事和解的规定（试行）》等等。这些地方司法机关出台的规范性文件有的直接冠以“刑事和解”之名，有的虽然没有直接明确的冠以“刑事和解”之名，但文件内容有“刑事和解”之实。从这些地方司法机关试点的情况来看，刑事和解的优势较为充分的体现出来了，从而为刑事和解的正式法律化提供了经验，同时也证明了刑事和解在我国的构建是具有可行性的。

三 当代中国构建刑事和解制度的障碍分析

（一）报应思想

中国传统文化中包含着另一种与“和合”思想相对立的思想，即“报应”思想，这两种相对立的思想共存于一个文化整体之中。“报应”思想对中国民众的影响是极其深厚的，“一报还一报，不报非正道”，“君子报仇，十年不晚”，“善有善报，恶有恶报”等这些流传的民间谚语也可看出中国民众报应思想的根深蒂固，它深深的融入了人们的血液中，短期内是无法消除的。由于刑事和解使得加害人的刑罚被减轻或免除，这样的后果与报应主义思想“有罪必罚”是相悖的，因此刑事和解从我国司法机关开始实践之日起就有“花钱买命”、“花钱减刑”这样的抨击之词，这反应了中国民众对刑事和解价值的不认可。“报应”思想成为我国刑事和解制度构建的障碍之一。

（二）贫富分化

当代中国贫富分化严重已是不争的事实，刑事和解的试行之所以引起民众激烈的抨击与当今中国社会贫富悬殊的现象有密切联系。刑事和解的反对者认为因为贫富分化的严重，刑事和解的适用容易导致穷人与富人在刑罚适用上的不平等，这将激化仇富心理，破坏司法的公信力，影响社会的稳定性。说的更具体点，刑事和解中包含的赔偿制度，对有钱人有利，有钱者经济赔偿能力强，而被害人更多的关注的赔偿问题，富人则可利用其经济上的优势地位与被害人达成和解协议，从而获得刑罚上的优惠，而经济能力弱者则由于赔偿能力弱，难以与被害人达成和解协议从而无法获得刑罚上的利益，出现同罪不同罚的结果。如果绝大多数人贫富相当，则赔偿能力相当，和解协议的达成，刑事和解的最终的适用将趋于公平。因此，中国现阶段贫富分化的现象是当代中国构建刑事和解制度的又一障碍。

（三）“国家中心主义”价值观

国家中心主义价值观是刑事和解引入中国的另一障碍，中国传统文化强调国家利益、社会利益、公共利益等以全体性为重，以共同性为先的观念。[6]私人利益处于被公共利益压制的状态，个人利益从属于国家。在刑事司法领域，与这种传统价值观相呼应的是“国家中心主义”犯罪观。传统的犯罪观认为，犯罪表面上侵犯的是被害人的利益，而实质上侵犯的是国家的统治秩序和统治利益，因此，犯罪由国家进行追诉，国家追诉犯罪的主要目的是恢复、救济被犯罪行为侵害的国家统治秩序和统治利益，至于被害人所受伤害的弥补则是附带的，是次要的，是可有可无的，个人利益就这样在刑事司法领域中很自然地被忽视了。而刑事和解直接关注的是被害人的个人利益，犯罪被认为首先侵害的是被害人的个人利益，其次才是国家整体利益，所以犯罪人应当首先对被害人承担责任，然后才是对国家承担责任。

由上面分析可知，刑事和解体现的是“个人中心”主义价值观，传统刑事司法体现的是中国传统的“国家中心”主义价值观，传统刑事司法因其与中国传统文化价值观相契合因此其在中国有着深厚的根基，也更易于被推崇和接受。而刑事和解由于其坚持的价值观与中国传统文化价值观相悖，它的引入自然容易受到现有体制的拒斥。

四 结 语

以上对当代中国构建刑事和解的可行性与可能遇到的障碍进行了分析，从上面分析来看，当代中国具有构建刑事和解的基础，当然，在构建刑事和解过程中可能遇到的现实障碍，我们也不能视而不见，但不能因为这些障碍的存在而断然全盘否认其引入的正当性，和解毕竟是一种世界性的趋势。我们能做的是尽量缩小贫富差距，尽量克服传统文化的惯性遗留，逐渐转变人们的观念。在制度设计方面，我们可走一条中庸的温和的道路，选择先将适用范围限制在对个人法益侵害的犯罪，因为此种犯罪直接侵害的是个人，国家的距离较远，被害人自己都放弃对加害人的刑罚处罚，报应的必要性自然不存在，故上面分析的障碍在这些犯罪中适用刑事和解将小很多。以此为基点，日后再逐步扩大刑事和解的适用范围，走这样的进路引入刑事和解，中国国民更易于接受。

[1]陈兴良.宽严相济刑事司法政策研究[M].北京:中国人民大学出版社,2007:54.

[2]梁漱溟.中国文化要义[M].北京:学林出版社,1987:133.

[3]杨兴培.论刑事和解制度在中国的命运选择[J].法学杂志,2006,(6).

[4]张容,徐卫华.不能忽视农村犯罪私了现象[N].法制日报,2001-03-29.

[5]武小凤.冲突与对接——刑事和解刑法制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:334.

[6]沟口雄三.中国与日本“公私”观念之比较[A].张中秋.中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法[C].北京:法律出版社,2002:325.

D924

A

1673-2219（2012）03-0136-03

2012－01－24

湖南省教育厅资助科研项目“刑事和解制度若干问题研究”（项目编号10C1215）阶段性研究成果之一。

杜莉（1979－），女，湖南郴州人，法学硕士，湘南学院社会科学系讲师，研究方向为刑事法学。

（责任编校：张京华）