中美337调查10年博弈启示录

■ 秦顺华 苏 吉吉 扬州大学

中美337调查10年博弈启示录

■ 秦顺华 苏 吉吉 扬州大学

美国337调查具有审理时间短、认定条件简单、应诉费用高昂以及措施严厉四大特点，它是一种与“反倾销”、“反补贴”制裁或“特保措施”相比更为严厉的贸易制裁与保护手段，已构成我国外向型企业产品进入美国市场的严重阻碍和重大非关税贸易壁垒。

中国加入世界贸易组织十年来，美国为保护本土企业的需要，对我国企业频频发起337调查，案件数量急剧增多，对我国受调查企业的发展构成了严重的威胁。针对美国337调查，我国企业须制定新的战略，不仅要通过救济措施最大限度地减少调查所带来的损失，而且要尽可能避开这一壁垒，增强产业安全。

一、美国337调查的本质及其主要特点

所谓的“337调查”是指美国国际贸易委员会（International Trade Commission，简称 ITC），依据美国1930年《关税法》第337条的规定，对货物进口过程中可能存在的不公平行为进行的调查。如果调查成立，那么美国国际贸易委员会将会对有关产品采取相应的措施，进而减少该贸易行为对美国相关产业的损害。由于调查依据的是1930年《关税法》的第337条，所以该项调查就被称为337调查。在美国的贸易法中，“337条款”经过多次修订已经成为美国调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分。

就目前而言，美国337调查所适用条款，是经过2004年修正的《1988年综合贸易及竞争法》的第337条。根据美国相关法律的规定，“337条款”除了调整一般的不正当贸易行为外，还调整与知识产权有关的不正当贸易行为。不过，一项贸易行为在满足以下两个法律构成要件的情况下才能构成知识产权方面的不正当贸易：一是进口的产品侵害了美国的著作权、专利权和商标权等专有权利；二是美国国内存在与贸易产品相关的产业或相关产业正在组建过程中。单纯从内国法的角度来看，“337条款”的设置具有合理性和合法性。但是，从国际法的角度来看，其合法性受到了世界各国的质疑。在“337条款”出台后的几十年中，依据该条款所发起的337调查，实际上逐渐演变成为美国政府与相关企业排挤其他竞争者的手段，在一定程度上充当着贸易壁垒的角色。

美国337调查主要有以下几项特点：

其一，初裁审理程序时间较短。337调查申请立案以后，美国国际贸易委员会的初裁就要在90天以内作出。而初裁就可以发布临时禁令，进而限制被调查的产品进入到美国的市场。同时，337调查案件的审理一般不会超过12个月，特别复杂的案件的审理不会超过18个月。在如此短暂的时间里，337调查就可以把所有此类的产品排除在美国的市场之外。

其二，认定条件相对简单。在337调查的认定条件上，只要能够确定在美国存在相关产业，且不论与知识产权有关的贸易行为是否对美国的相关产业造成了损害，亦即不需要确定侵权行为与损害事之间的因果关系，那么该贸易行为就可以被认定为是非法的，即侵犯了美国相关产业的知识产权。并且，337调查所发布的禁止令将会直接禁止相关产品的进口及在美国的销售，这一点与反倾销、反补贴以及保障措施等贸易救济措施大大不同。由此可见，与其他贸易救济措施相比，337调查的手段更强硬，后果更严重。

其三，应诉费用相当昂贵。一方面，337调查的程序专业、复杂、繁琐，受调查的企业往往需要花费大量的人力、物力和财力去应诉，整个调查过程的费用常常会高达300万美甚至更高，单个的企业都难以承受。然而，不积极应诉就视为自动败诉，美国国际贸易委员会就会发出普遍禁止令，从而让美国的起诉企业目的得逞。另一方面，即使被调查企业通过积极应诉取得了最后的胜诉，美国贸易委员会也不会作出被调查企业获得金钱补偿的裁定，那么被调查企业也就无从指望能在胜诉中收回诉讼费用，挨了打还得自己花钱治。

其四，禁令措施后果严重。我们知道，反倾销、反补贴以及保障措施等贸易救济措施只是增加关税，外国产品依然可以出口到美国，并且在时间上这些措施也没有严格的限制。然而，在337调查中，一旦被调查企业败诉，美国国际贸易委员会发出的普遍排除令和禁止令将会永久性地把所有类型的侵权产品排除在美国市场之外并永久禁止进口。更为严重的是，不仅败诉企业的产品不能进入美国的市场，就连败诉企业国内的相同行业的同类产品也不能进入美国的市场，其效力甚至还会扩展到该类产品的下游产品。由此可见，337调查的普遍排除令和禁止令是一种具有连锁性质的不利后果，其将会对败诉企业国内的整个产业造成极大威胁。

二、美国对我出口企业发起337调查的现状分析

（一）我国已成为美国发起337调查的最大目标

在我国加入世贸组织以前，美国发起337调查的最大目标主要是我国台湾地区和日本。入世以来，美国每年针对我国的337调查案件总数不断增长，我国大陆企业已经成为超过日本和台湾地区企业被美国发起337调查的最主要目标。自从1986年我国大陆的企业开始遭到美国国际贸易委员会337调查以来，统计到2011年11月30日，美国国际贸易委员会针对我国大陆的企业发起337调查总数达到了163起，其中就有148起是在2002年起我国入世以来的这十年中发起的，占总数的90.8%。可以说，自2002年1月1日至2011年11月30日，美国针对我国大陆企业所发起的337调查数量已连续十年位居世界首位。

其中，2011年美国共发起337调查64起，涉及我国大陆企业的有25起，占总数的39.1%；2010年美国共发起337调查56起，涉及我国大陆企业的有30起，占总数的53.6%；2009年美国共发起337调查31起，涉及我国大陆企业的有15起，占总数的48.4%；2008年美国共发起337调查41起，涉及我国大陆企业的有14起，占总数的34.1%；2007年美国共发起337调查35起，涉及我国大陆企业的有20起，占总数的57.1%。

（二）美国对我国发起337调查的数量迅速增多并逐年攀升

自1986年到2001年，美国对我国发起的337调查相对比较少，平均每年才1起。并且，在1987 年 、1988 年 、1989 年 、1990年、1991年、1992年和1994年，美国发起的337调查都没有涉及到我国大陆企业。在这段时间中，美国共发起337调查230起，涉及到我国大陆企业的只有15起，占同期337调查总数的6.5%。中国入世以后，美国对我国大陆企业发起337调查的数量迅速增多。尤其是自2008年以来，美国遭受金融危机的重创，贸易保护主义有所抬头，337调查成为美国摆脱困局的重要手段，其数量急剧上升。

根据美国国际贸易委员会网站公布的数据的统计，自2002年到2011年11月30日，美国共发起337调查350起，其中涉及到我国大陆企业的有148起。特别是从2008年到2010年，这三年的337调查数量分别是14起、15起、30起，2010年的增长率达到了100%，2011年继续处在高位。由此可见，入世以后，美国对我国发起337调查的数量大幅度增长，给受调查企业的发展带来了很大的威胁。

（三）美国对我国发起337调查的案件集中在专利侵权方面

入世以来，伴随着产业结构调整，产业不断升级，我国新型的高新技术产业取得了快速的发展。在新材料、新光源、新能源等领域内，我国快速吸收发达国家的先进技术，在规模化生产上基本上已经和美国是处在同一条起跑线上，而高新技术产品的生产成本甚至还低于美国，这对于美国相关产业来说是一个较大的威胁，从而导致美国在专利技术产品上对我国频繁发起337调查。自2002年至2011年11月底，美国共对我国大陆企业发起337调查148起，涉及专利侵权的337调查就多达135起，占总数的91.2%，同时单独以专利侵权为由提起的337调查有128起，占总数的86.5%。

其中，2011年的337调查共有25起，涉及专利侵权的有22起，占总数的88%；2010年的337调查共有30起，均与专利侵权有关；2009年的337调查共有15起，涉及专利侵权的有14起；2008年的337调查共有14起，涉及专利侵权的有11起；2007年的337调查共有20起，都是单独以专利侵权为由提起的。由以上数据可以看出，美国对我国大陆企业发起的337调查绝大多数都集中在专利侵权方面，而关于版权、商标、商业外观、版权、商标淡化和商业秘密等方面的337调查数量都比较少。

（四）美国发起的337调查威胁到我国产业的发展

目前，337调查已经成为我国大陆企业产品进入到美国市场的重要非关税贸易壁垒，更威胁到我国新型产业的发展。这些调查在我国涉及的产品十分广泛，涵盖了车用雨刷器、起动电机和发电机、液晶显示器、照相闪光灯、闪存芯片、微处理器、照明控制设备、动作感应声音效果器、手提电子设备、玩具无线电摇控发射器和接收器、激光打印机硒鼓、喷墨打印机墨盒、接地故障断路器、地下电缆管道探测器、便携式电子产品保护套及其配件、合成橡胶制品、橡胶防老剂、乙酸、甜味剂、放大镜以及打火机等一大批外贸产品。

国内一些被调查企业可能不了解美国337调查程序，或者对337调查可能引发的法律后果还没有给予应有的重视。我国企业在遭到美国337调查败诉后所造成的损失，包括前期达成和解需要支付的专利实施许可费，败诉后赔偿原告的损失、律师费等等，一般来说，这些费用的总和高的可达上亿美元，低的也需要支出数百万美元。如果被美国国际贸易委员会判定属于恶意侵权，还会被判处补偿性赔偿金数额二至三倍的惩罚性质赔偿金。如果被起诉的企业不去应诉，那么，美国国际贸易委员将会认定被起诉企业为自动败诉，从而发出“普遍排除令”，使所有生产该产品的中国企业都无法进入美国市场，有的企业甚至被迫停产或倒闭。

三、中国企业应对美国337调查胜诉的典型经验分析

应该说，中国入世十年来，我国企业应对美国337调查，既有失败的教训，可谓损失惨重，但也不乏成功的案例，经验可贵。在我国企业应对美国337调查的案件中，作为打赢化工行业海外知识产权第一案，江苏圣奥化学科技有限公司完胜美国富莱克斯公司一案较为典型，其应诉经验具有很大的借鉴意义。

江苏圣奥公司和美国富莱克斯公司两者之间在国际贸易领域的知识产权争端起因于2005年春。当时江苏圣奥公司由于在橡胶防老剂的生产技术方面已经取得重大突破，在国际市场中也已经崭露头角。在美国的竞争者——全球范围内橡胶助剂生产领域产业巨头富莱克斯公司明显感受到了威胁。于是，2005年2月，富莱克斯公司向美国国际贸易委员会提请对圣奥等公司展开橡胶防老剂337调查，起诉圣奥公司已经侵犯了它拥有的美国发明专利，申请对江苏圣奥公司向美国出口的产品颁发处罚措施十分严厉的永久有限排除令以及禁止令。在选择是否应诉上，圣奥公司内部数度产生争议。因为2004年圣奥公司在美国的销售额只有100万美元，先不说应诉费用是否承担得起，即使胜诉了在经济上是否合算也还是一个很大的问号。尽管选择及其艰难，但是，在权衡之下，圣奥公司的决策层坚定地选择了应诉，绵延五年多的诉讼战就此开始。

2006年2月17日，经过整整一年的时间调查，美国ITC的行政法官做出了初裁，判定江苏圣奥公司构成侵权，在经过5个月后，美国国际贸易委员会的复审继续维持初裁决定，因此并发布了严厉的有限排除令，宣布禁止江苏圣奥公司的抗老化剂相关产品出口到美国国内市场。这时，美国富莱克斯公司乘人之危提出了低价收购江苏圣奥公司的主张；圣奥公司根本没有理会美国富莱克斯公司的低价收购阴谋，反而向美国的联邦巡回上诉法院提出了上诉状。2007年12月21日，美国联邦巡回上诉法院的主审法官作出了判决书，认定江苏圣奥公司没有侵权；2008年6月3日，美国国际贸易委员会撤销对江苏圣奥公司颁发的有限排除令；2009年2月2日，美国国际贸易委员会认定江苏圣奥公司不构成对337条款的违反，决定调查终止。至此，江苏圣奥公司在美国的337调查中取得胜诉。美国富莱克斯公司不甘心失败，接着又重新启动了在美国俄亥俄州地方法院的专利侵权诉讼，法院在经历了一年多时间的审理后，于2010年7月驳回了富莱克斯公司的诉讼请求，圣奥再次在地方法院的审判中胜诉，进而赢得了在美国专利侵权指控连环诉讼最终彻底的胜利。与此同时，圣奥还将战火引到欧洲和亚洲，在这些地方主动出击，赢得了针对富莱克斯的专利诉讼。

虽然连环诉讼的累计花费达到两千万美元之巨，尽管在美国的抗争过程十分艰难，但是，每向前推进一步，我国江苏圣奥公司的影响逐渐扩大，在一步又一步突破美国贸易壁垒的诉讼过程中，江苏圣奥公司一步一步地发展成为全世界橡胶防老剂领域生产企业中的龙头企业，他们的海外销售金额已经超过了一亿美元。江苏圣奥公司的艰难胜诉，为我国的出口型企业如何应对美国贸易委员会的337调查，开展海外知识产权维权，树立了可资借鉴的典范。对于艰难抗争得来的胜利，江苏圣奥公司首席执行官兼首席财务官蔡峥琦先生在公开场合透露了胜诉的秘方：中国企业一定要坚定信心，主动应诉；选择优秀代理律师，进行详尽的案例分析；做好充分事前准备，及时申请专利，加强知识产权保护。按照蔡峥琦先生的观点，江苏圣奥公司胜诉的经验可以归纳为以下几个方面：

第一，要以自主创新来奠定坚实的知识产权权利基础，要努力发展具有核心竞争力的专利技术。要将本企业的专利技术――自主知识产权申请在中国和主要出口目标国注册保护，特别要注意在美国申请专利技术和其他知识产权的注册。圣奥在美国和其他国家知识产权诉讼系列案件取胜的基础，是企业成功地研发了橡胶防老剂IPPD和6PPD中间体的生产技术方案并实现批量化生产。有自主知识产权在握，我们就敢于面对强手，敢于和善于抗争。

第二，要以法律手段积极应对，要制定全面而缜密的应诉战略和策略，敢于应诉和善于抗辩。对于美国企业提起的337调查官司，要选择并依靠我国和美国当地法律专业律师研究美国知识产权法律的现状，分析法律救济的途径、方式与后果。从美国国际贸易委员会到地方法院，要充分利用各种途径积极应诉；一旦败诉要敢于上诉，以寻求继续抗争的救济机会；还可联合下游企业共同抗辩；必要时开辟其他地区的第二战场，在美国本土之外主动宣战，确保多元化市场。

第三，要以操作规程来加强自我保护，从程序上打好防火墙，避免盲目侵犯他人知识产权。依靠知识产权律师来进行相关知识产权的调查，在有一定证据的情况下可证明对方的知识产权无效，从而请求主管当局加以撤销。防止在无意中盲目侵犯他人的自主知识产权。一旦发现可能存在的侵权行为，就要及时对本企业的产品和生产工艺进行技术改造或工艺调整。如果一时调整不过来，又不想放弃美国市场，就要采取措施，主动购买专利技术，有侵权所得的，积极争取达成和解，支付合理的赔偿金。

第四，要以市场战略来主导应诉战略和相应措施，进行成本测算，要计算不应诉造成的直接和间接损失。针对美国国际贸易委员会的337调查，如果不应诉就等于败诉，就意味着将失去美国这个已经占领的市场。江苏圣奥及其盟友企业以及相关行业组织耗费2000万美元进行的知识产权和产品市场保卫战，换来了江苏圣奥成为世界首屈一指橡胶防老化剂供应商的行业龙头老大地位，以及世界一流投资银行的大力支持，从财务成本角度来看是划算的。

第五，要以民主决策和科学决策作为企业经营管理的制度规范，决策程序从民主到集中，敢于拍板。应诉企业要有一个坚强的领导核心，有敢于承担责任的带头人，有德才兼备勤学苦干的专业团队。在维权的过程中因为道路的艰难，或许有过动摇，或许有过争议，但主要领导一定要心中有数，敢于拍板。圣奥这个年轻的中国企业通过这场法律暴风雨的洗礼，已经成长为有国际竞争力的知名企业。

Biography:

[1]孙晓芳.美国关税法“337条款”之合法性解析及应对策略[J],沈阳工业大学学报(社会科学版)，2008.3(218-220).

[2]苏喆.中国企业如何面对美国新的贸易摩擦 [J].扬州大学学报(人 文 社 会 科 学 版 )，2011.4(45-51).

[3]吴学安.美国保护主义的前世今生[N].国际商报，2009年2月12日