从刑事和解看国家追诉原则的局限性*

文◎韩静茹

从刑事和解看国家追诉原则的局限性*

文◎韩静茹**

“失去宽容的世界，必然是一个野蛮的世界；失去宽容的世界，必然是一个愚蠢的世界；失去宽容的世界，必然是一个僵化的世界。”

——贺来：《宽容意识》［1］

一、刑事和解的自生自发现状

经十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》已经在中国人大网公布，正处于向社会公开征求意见的时期。其中拟增加“特别程序”一编作为“第五编”，并在该编中设立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章。这一新型程序制度的确立，实为对刑事司法实践中一些“自生自发式”制度及实验性做法的回应，具有多方面的突破性和挑战性。首先，它改变了国家公诉机关垄断犯罪追诉权的局面，检察机关在认可和解协议的情况下可能做出不起诉或建议公安机关撤销案件等非刑罚化的处理决定。其次，被告人与被害人达成的和解协议可能作为有利于被告人的量刑情节之一，对法院行使审判权产生一定的限制。在此种情形下，人们开始反思“国家追诉”这一传统刑事诉讼基本原则的普适性问题：作为一种由来已久的刑事司法理念，该项原则建立在何种基本假设之上？在具体的刑事司法活动中为什么会被突破？刑事和解这一“超越型”制度为何会自生自发并能够在实践中获得较好的效果？更值得研究的是，国家追诉原则是否在任何情形下都应当被无限制地遵循和适用？如果不是，那么其发挥作用的限度何在？面对这些问题，笔者所要提出并试图加以论证的基本假设是：已经确立在刑事诉讼中的国家追诉原则并非“放之四海而皆准的真理”，其得以建立的基本假定具有一定的局限性而不能充分回应现实的情况和需求。因此，在不同案件、不同领域以及不同程序中，国家追诉原则得以适用的范围、程度和方式等应当有所不同。

二、国家追诉原则的理论基础

国家追诉，与私人追诉相对应，是指国家专门机关代表国家行使追诉犯罪的权力。倘若想了解国家追诉原则得以有效发挥其预期功用的“场域”，首先需要考察该原则得以确立的理论基础和现实基础，在此前提下，才能为解释近年来所兴起的刑事和解制度寻找到突破口。

（一）犯罪本质论方面的理论基础

“从贝卡利亚以来，在刑事司法领域中一直有这样的基本的假定——犯罪被视为孤立的个人对抗统治秩序的活动,因此犯罪的基本特征是社会危害性，在此基础上我们强调实行国家追诉原则，强调对犯罪行为有罪必罚。”［2］尤其是在那些有直接被害人的犯罪中，本应是“天然”诉讼主体的直接受害者——在犯罪行为发生时“首当其冲”的被害人，却因为此种假定的存在而沦为国家利益保护的“副产品”。因此，对犯罪本质属性认识的变化，即由“个人侵害性”向“社会危害性”的转变，以及国家权力的强化，是国家追诉原则得以确立并发展的主要前提和基本假定。

（二）利益同一性方面的理论基础

利益同一性理论认为，个体利益是国家利益和社会公共利益的组成部分,国家利益是个体利益的抽象性提炼。具体到刑事司法领域，是指遭受犯罪行为侵害之被害人的利益和诉求，与国家利益和意志具有本质上的一致性；在追诉犯罪问题上，国家与被害人个体对于定罪和量刑的要求相同。由国家专门机关统一行使追诉权，在维护国家利益和秩序的同时，与之具有一致性的受害人个体利益也就自然得到了实现。质言之，在利益同一性理念的语境下，认为社会危害性吸收甚至高于个人侵害性，国家和社会公共利益与公民个人权益不存在本质上的差异。

（三）弥补私人追诉“失灵”的现实基础

国家追诉原则的确立还与以下的考量和“担心”有关：刑事追诉的成功与否将关涉到国家刑罚权的实现及社会秩序的保障问题。在被害人私人追诉方式中可能存在的一些缺陷和“失灵”局面，诸如“个体的自利性”、“非理性的报复欲”以及被害人自身能力的单薄性和诉讼资源的有限性等，而“检察官作为公益的代表，可以在综合考虑被害人感情、被害人地位、犯罪的严重程度以及社会影响等诸因素的基础上决定起诉或不起诉，避免陷入私人起诉容易产生的报复观念和滥诉的弊端，也有利于起诉标准的统一。”［3］

然而，倘若仔细审视上述几方面的正当性基础，可以发现：其在逻辑层面和经验层面存在着一定的疏漏和局限。刑事和解的“蓬勃发展”，似乎正是对这些疏漏的弥补、对之局限性的超越和挑战。

三、刑事和解兴起原因探究

一项制度得以自生自发并且在较长时间内持续发挥作用，意味着其对于解决社会中存在的问题具有一定的优势，或是对实践中的实际需求具有较强的回应性。［4］在这样的前提预设下，笔者试图抛开传统刑事诉讼基本原则的禁锢，来客观地分析刑事和解制度产生的原因。

（一）表层诱因：上访申诉率激增

近年来愈发严重的上访申诉问题是刑事和解制度出现的直接原因。现今的上访申诉“大军”多以被害人为主力，且多因无法获得切实合理的经济赔偿。上访率激增使得检察机关和法院承受着巨大的压力，“案结事不了”已经成为阻碍我国司法公信力提升的主要原因。在这样的背景下，司法机关发现通过促成或是有条件地认可当事人之间的和解，对于有效地解决一些存在取证困难的案件以及轻微的刑事案件等刑事纠纷，有较好的效果：［5］一方面可以促进双方当事人在交流对话中相互谅解，另一方面可以使被告人在可能获得量刑优惠承诺、甚至避免被贴上罪犯“标签”的“鼓舞”下，主动履行赔偿义务，从而有效遏制上访申诉的泛滥化趋势，达至利益兼得的和谐局面。

（二）根本成因：现行制度的“瓶颈效应”

1、刑事附带民事诉讼的困境。以实现被害人的经济赔偿需求为主要目的的刑事附带民事诉讼制度，在实践中却无法完成其预设的使命：首先，刑事附带民事诉讼制度的赔偿范围仅限于因犯罪行为而直接造成的物质损害，对于间接损害和精神损害都不予救济。其次，刑事附带民事诉讼具有依附性，其成立须以刑事案件的受理为前提，被害人因此失去了对民事赔偿问题的程序选择权和实质参与权。再次，由于缺乏财产保全、先予执行等相关的保障措施，刑事附带民事诉讼的判决往往难以执行。［6］加之采用“先刑后民”的处理方式，民事赔偿与法院量刑没有必然的联系，导致当事人在极有可能被定罪判刑的情况下失去了履行民事赔偿义务的动力。然而在刑事和解制度的语境下，上述的种种问题都能够获得较好的解决。［7］

2、刑事案件办理效率低下激化被害人不满感。鉴于基层司法机关各方面资源的实际状况，要求其在现有条件下对数量较多的各类案件全部按照普通程序进行处理，就必然导致案件积压、诉讼拖延等问题。面对诉讼效率不尽人意的局面，一些被害人采取上访等方式来表达自己的不满，使得司法机关陷入了 “两面受敌”的境地。刑事和解的出现，有助于司法机关对那些较轻微的刑事案件适用相对灵活和简易的方式，在改善案件处理效率的同时，通过切实保障被害人的参与权，来提升处理结果的认同度。

除了上述原因之外，近年来国家强调构建和谐社会的理念以及与之相应的宽严相济的刑事司法政策，也为刑事和解制度的发展提供了有益的外在推动力。概言之，刑事和解这一具有回应性的制度，能够有效弥补传统刑事司法的缺陷和不足，并在相关政策、理念的推动下，实现着被害人、被告人、司法机关以及社会等多方面主体利益兼得的互动局面。［8］

四、刑事和解对国家追诉原则的挑战

纵然以上经验事实在不同程度上对国家追诉原则及其理论根基有所突破和超越，但这并不应构成否定这些实践之正当性与合理性的当然理由。我们应当思考并客观分析：刑事和解究竟从哪些方面对国家追诉原则构成了挑战？国家追诉的“活动场域”应如何划定？

（一）对犯罪本质论的突破

在刑事和解制度中，犯罪本质的一元化属性被打破，取而代之的是兼具社会危害性和个体侵权性的二元化属性，这势必会使建立在该基础之上的一些划分标准、原则以及理念随之受到挑战。首先是犯罪侵权化。刑事和解将侵权行为的本质属性即私人侵权性，引入了那些有直接被害人的犯罪之中，使得相关类型的犯罪不再仅贴有“社会危害性”一个标签，而是还原了其兼具私人侵权性的本真面目。刑事和解制度中“若隐若现”的“民事化”纠纷处理方式，导致轻微的、有直接被害人的刑事犯罪开始走向“侵权化”。其次是刑诉民诉化。依照我国法律的相关规定，公诉领域中并不存在和解的适用空间，然而在刑事和解中，国家追诉原则与当事人处分原则作为划分两大诉讼法的最关键标准，开始以和解协议为“桥梁”，呈现出交融的趋势；加害方与被害方之间的合意，开始动摇国家追诉原则下国家意志绝对化、刚性化的局面。再次是被害人和加害人诉权的扩张。国家司法机关对被告人和被害人达成的和解协议给予了不同程度的认可和尊重，在一定范围内放弃了有罪必罚的理念，为被告人和被害人行使选择权和处分权提供了一定的空间；双方所达成的和解协议在获得司法机关认可的情形下，能够影响案件的实体处罚结果。［9］

（二）对利益同一性理论及价值理念的突破

实践中普遍存在的被害人无法获得经济赔偿的现状，以及有时在定罪量刑方面所出现的公诉方、审判方与被害人意愿不一致的现象，从经验层面对“利益同一性”这一假定提出了挑战。刑事和解突破了传统的利益同一性假定，在承认被害人个体利益与国家利益在不同类型、不同具体情况的案件中可能存在殊异的前提下，以和解协议为依托，有条件地适用撤销案件、不起诉等非刑罚化的处理方式，来平衡被害人与国家公诉机关在定罪、量刑以及经济赔偿要求等方面的不一致，适度地打破公诉权绝对优先而牺牲被害人权益的局面。此外，在刑事和解制度的理念下，客观真实不再是唯一的追求，国家在实现刑罚权方面做出的必要的“让步”，使得谅解、合作、和谐等新的价值成为了刑事和解制度的精神内涵。［10］

注释：

［1］参见贺来：《宽容意识》，吉林教育出版社2001年版，第22页。

［2］陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第158页。

［3］［日］土本武司：《刑事诉讼法要义》，董瑞舆、宋英辉译，第3章第1节第一“基本原则”。

［4］参见：飞鸿茶居.刑事和解，链接于佛山政法网，访问时间：2010年12月12日；“刑事和解引”买刑”争议”，载南方新闻网，2010年7月30日；方工：“谨防刑事和解”向钱看”倾向”，载于《人民法院报》2010年10月30日；童克震：刑事和解是法律的‘祸水’”，载《燕赵晚报》2010年7月31日。

［5］就目前试行刑事和解的司法机关所反馈的数据来看，刑事和解对于降低上访申诉率、实现“案结事了”的目标，具有较为积极的作用。江苏海门市检察院自2006年来共处理刑事和解案件20起，未出现任何一方当事人因不满而上访或申诉的情况。参见：陈东、倪超：“江苏海门：20起刑事和解案件未出现上访申诉”，载《检察日报》2009年11月23日；2007年至今，浙江省东阳市检察院共办理刑事和解案件208件264人。其中，作不捕决定的26件28人，作相对不诉处理的136件184人，移送起诉后建议法院从轻处理的72件80人。2009年，该市检察院在回访中发现，当事人对刑事和解方式满意率达98%，基本满意率达2%，无一人申诉或上访，参见：韦飞红等：“‘刑事和解’架起了一座‘连心桥’”，载《金华晚报》2010年11月24日；2008年以来，福建省检察机关共适用刑事和解1568件，调成 1376件，成功率达 88%，参见：张仁平：“福建：为何‘简单’案件‘复杂’办理，载《检察日报》2010年12月13日。湖南省浏阳市检察院2010年成功和解21起刑事案件，实现了被害人“零”申诉、“零”上访，被不起诉人“零”再犯。参见：汤维骏：“湖南浏阳：刑事和解引入‘第三方’监督”，载《检察日报》2010年10月21日。与此有关的数据非常多，绝大部分都反映出了刑事和解对于解决上访申诉问题所具有的良好效果。

［6］河南省洛阳市中级人民法院近年来刑事附带民事诉讼平均执行率不足5%，参见胡锦武、郭久辉：“刑事附带民事赔偿，为何屡成空判？”，《新华每日电讯》2007年8月5日；广州市两级法院近年来的附带民事赔偿案件执行率不超过20%，参见谈佳隆：“刑事附带民事赔偿执行难，如何解决法学界看法不一”，《中国经济周刊》2007年12月3日。参见：“刑事附带民事赔偿执行率不到一成”，“女子被奸杀后6年其父母难获赔偿”，《南京晨报》2008年2月25日。

［7］例如2010年以来，广东省禅城法院实施刑事和解制度，已让28宗刑事案件达成和解，38名被害人获赔金额高达190万元。参见：“刑事和解引‘买刑’争议”，载南方新闻网，http://www.gd.xinhuanet.com，2010年7月3日。访问时间：2010年12月3日。

［8］参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第二版），法律出版社2010年版，页9及以下。

［9］同注［2］。

［10］陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第二版），法律出版社2010年版，页101。

*在本文的写作过程中，有幸得到了北京大学法学院陈瑞华教授的诸多启发和悉心指点，特此感谢。

**北京大学法学院［100871］