刑法视野下的走私药品行为及其入罪化

田 刚

药品是人类生活的必需品，对维护和恢复人体健康起着不可替代的作用，因此，药品的生产、销售、使用都受到法律的严格限制，刑法更是将生产销售假药、劣药以及非法提供麻醉药品、精神药品等行为界定为犯罪。近年来走私药品行为在我国日渐猖獗，其不仅严重破坏了我国税收征管制度和药品管理制度，而且给公众的身体健康造成极大危害。如何将走私药品行为纳入刑法罪名体系中，通过刑罚执行予以严厉惩治，是刑法学界和刑事司法实践中急需关注的问题。

一、药品走私泛滥的原因及其危害性

“走私药”泛指未经过正常的海关途径而非法入境或出境的药品。①鉴于药品的特殊性，世界各国都对其设立了严格的管理制度，而“走私药”因其来源的非法性，其生产、储存、流通和销售都无法纳入国家正常的法律监管体系而具有极大的安全隐患。药品走私行为泛滥有两大原因：第一，制度原因——不同国家的药品审批制度各异。世界上所有国家和地区对于药品的进出口都有严格的审批制度，但各国药品审批时间、程序等存在极大差别。以药品审批时间为例。根据我国《药品管理法》、《行政许可法》、《药品注册管理办法》的规定，我国药品审批的最长时间为13个月，其中热门的新药临床试验申报为60—90个工作日，而美国为30个工作日，印度为40个工作日。由于不能及时得到药监局的审批，一些特效药只能通过购买走私药品的渠道获得。②第二，市场因素——走私药具有价格优势。我国生物制药、化学制药等新药研发和制药工艺较为落后，国内药品市场上的许多商品与国际市场上的同类商品之间差价很大，通过逃避关税获得的进口药与正规进口药相比最少有1—2倍的差价。③在巨额利润的吸引下，药品走私行为屡禁不绝。

药品走私不仅危害国家的税收征管制度，使国家关于药品进出口的监督管理制度形同虚设，而且严重冲击国内药品产业，危害公民身体健康。第一，药品非法入境的危害性。（1）我国相关法律对药品制造、销售、使用的全过程都有严格的规定，而走私药的产地不在我国境内，其生产环节难以受到监督，因而质量无法保障。（2）药品的储藏有特殊的温度、湿度要求，而走私药的储存为了隐蔽的需要往往难以达到科学的药品储存条件，这直接影响到药品的质量。（3）药品都具有一定的副作用，应当在专业医师的指导下使用，而走私药往往没有中文使用说明，极易造成药品的误服、误用而危害人身健康。（4）医药行业是国民经济的重要组成部分，目前我国药品产业尚难以在同欧美制药业的竞争中获得优势，因而我国药品市场开放程度有限，对于药品进口的种类和数量都作了一定的限制，走私药品因偷逃关税而带来的价格优势使国内制药企业受到了严重冲击。2000年中国医药市场上药品销售额为60亿美元，但实际上真正流通的药品总额在150亿美元以上，其中的差额，走私药价格占了很大一部分。④第二，药品非法出境的危害性。我国走私出境的药品主要是中药，传统中药以动植物或动植物提取物为主要成分。我国有关法律对中药原料如虎骨、犀牛角粉、熊胆的使用和销售进行了严格限制，但走私出境的药品无法被纳入有效的监管体系，致使一些珍贵的动植物被作为中药原料在国外销售。走私出境的药品因逃避关税和药监局的管理而成本较低，其大量挤占了正规途径出口的药品的市场份额。药品非法出境正成为我国正规药品出口的主要障碍之一。

二、走私药品行为刑法评价的现实困境

我国《刑法》尚未将药品走私行为界定为单独的罪名，对于走私药品行为的评价零散地规定在多个走私犯罪中。（1）走私普通货物、物品罪下的考察。由于大部分药品不属于我国《刑法》规定的特殊走私对象，所以司法实践中多将走私药品的行为认定为走私普通货物、物品罪，这是目前制裁走私药品行为最常见的罪名。（2）走私国家禁止进出口的货物、物品罪下的考察。走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私药品行为有一定的关联。如果犯罪分子走私我国《禁止、限制进出境物品表》（海关总署令第43号）中的濒危、珍贵的动物、植物（含标本）及其种子和繁殖材料以及贵重中药材，达到法律规定的数额，就可以作为走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以处罚。（3）走私制毒物品罪下的考察。部分药品（国家禁止进出口的麻醉品、精神药物等特殊药品，以及许多常见的感冒、止疼类药品）中含有制毒用的化学品，犯罪人走私这些药品的目的并非作为药品使用，而是销往境外作为制毒的化学原料。此类走私药品行为可以成立走私制毒物品罪。（4）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪下的考察。我国大量中药是以一些珍贵动物或其动物制品为原料的，犯罪分子走私以珍贵动物或其动物制品为原料的中药就相当于把大量珍贵动物非法运往了境外，因而此类行为可以纳入走私珍贵动物、珍贵动物制品罪予以规制。

虽然我国《刑法》中现有的走私犯罪罪名体系可以对走私药品行为进行一定的制裁，但存在行为归类混乱、法定刑不足、定性困难等问题，难以达到有效的制裁效果。走私药品行为侵犯的客体极为复杂，既有走私行为所侵犯的一般客体如外贸管制和税收征管制度，又有国家药品管理制度、人身健康、珍稀动植物保护、药品市场的正常秩序等特殊客体。现行《刑法》中涉及走私药品行为的罪名有走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私制毒物品罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，但这四种罪名都不是主要针对走私药品行为而设立的，都不能完整、统一地将走私药品行为涵盖在内。如果犯罪人走私的药品中既有普通药品、又有国家禁止进出口的药品和以珍贵动物或其动物制品为原料的中药，则如何定罪、如何实现法定刑的均衡，此类情形让法官难以应对。

三、走私药品行为入罪化的思考

（一）现行刑法框架下走私药品行为的尝试性司法应对

如前所述，对走私药品行为需要动用《刑法》进行严厉评价和制裁。那么，我国《刑法》是否需要为此设置新的罪名、制定新的规范呢？如果通过刑法解释包括扩张解释的办法能够促进现行《刑法》的适用，就应避免动辄设置新罪的做法。基于此，可以考虑两种尝试性司法应对措施：第一，对走私药品行为按销售假药罪处罚。我国《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪。根据我国《药品管理法实施条例》第38条的规定，所有进口药品都必须经过检验，而根据《药品管理法》第48条的规定，药品“必须检验而未经检验即销售的”即视为假药，据此，走私入境的药品即使是我国已经批准进口的药品，也因走私药品不可能经过法定程序检验而被我国法律视为假药。因此，司法机关对于走私药品入境后又销售的行为，可以以销售假药罪论处。但是，销售假药罪只能对走私药品入境的行为进行制裁，对于走私药品出境的行为难以有效规制。并且，对于主观上具有走私目的而不具有出售目的的走私药品入境行为，能否以销售假药罪定罪处罚尚值得思考。第二，对走私药品行为按非法经营罪处罚。我国对一些有关国计民生、公众生命健康和公共利益的物资实行限制经营买卖。贵重药材属于限制买卖物品，未经批准而擅自从事贵重药材的收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动的，属于非法经营。非法经营罪之所以能制裁走私药品行为，在于走私出境的药品中有相当一部分是违规生产（如企业未取得药品生产经营许可证而生产）的，走私此类药品达到法定量刑标准的，可按照非法经营罪处罚。另外，走私药品入境后予以销售的，也涉及非法经营罪。走私药品的最终目的是牟取利益，将境外大量违法药品走私至我国境内后进行销赃的，实质上可以视为走私药品行为的后续行为。我国法律对药品经营环节有严格规定，企业需事先取得药品经营许可证才能进行药品经营，而走私来的药品在销售时必然没有合法的经营许可证，销赃者甚至没有经营国家限制买卖物品的资格，其违法销售行为可以构成非法经营罪。然而，将走私药品行为评价为非法经营罪依然无法解决对走私药品出境行为的制裁问题，如此评价实质上只关注了走私药品入境的后续行为，而回避了走私药品行为本身。根据我国《刑法》第155条的规定，走私货物后予以出卖的行为原则上应以走私罪论处，而不是以走私的后续行为论处。因此，将走私药品行为认定为非法经营罪比较勉强。

走私药品中包括正规药品、也包括假药和劣药，因而司法实践中不乏忽略药品走私行为而直接处罚走私药品后的销售行为，即以销售假药、劣药罪、非法生产经营罪等罪处罚走私药品行为的无奈之举，这对评价走私药品行为而言实质上是舍本逐末。走私药品行为不仅对关税制度造成破坏，还直接破坏了药品监管制度，给社会公众的身体健康带来严重威胁，传统上将大部分走私药品行为认定为走私普通货物、物品罪，这实质上只关注了走私药品行为逃避关税的危害性，而忽视了该行为更为重要的危害公众身体健康的特征。鉴于目前对走私药品行为定性和制裁的混乱，有必要为走私药品行为设置独立的罪名，加大对该行为进行刑事制裁和预防的力度。

（二）走私药品行为入罪化的立法模式

我国《刑法》中的走私犯罪罪名体系是根据走私对象（普通货物、物品还是特殊货物、物品）的不同而划分的二元罪名体系。走私普通货物、物品的行为主要破坏了国家关税制度，给国家税收带来损失，给国际间贸易平衡造成破坏，属于危害税收征管犯罪的范畴，因而《刑法》将逃避关税的数额作为走私普通货物、物品罪的定罪量刑根据。走私特殊货物、物品行为的危害性主要表现在特殊物品入境或出境后带来的特殊危害上，如走私贵重金属出境的行为破坏我国贵重金属储备制度，走私淫秽物品的行为损害社会主义道德风尚等，因而该类行为逃避关税的数额并不是对其定罪量刑的根据，其刑罚处置要综合所走私物品的数量、走私物品流入境内或境外造成的危害等情节。增设走私药品罪不会改变现有的立法模式，实质上依然遵循着上述走私犯罪的二元制立法模式，不过在原有立法模式下将走私药品划分为普通货物、物品，国家禁止进出口的货物、物品，制毒物品和珍贵动物、珍贵动物制品四类，从而解决了将走私药品行为认定为走私犯罪所带来的犯罪对象适用标准不统一的问题，这符合犯罪罪名体系不变、只新增罪名的新设犯罪立法规律。

（三）走私药品罪的具体法条设计

笔者认为，应在我国《刑法》第三章第二节“走私罪”中增设走私药品罪，作为《刑法》第151条之一款。走私药品罪的具体内容为：走私药品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私药品，足以危害人身健康的，从重处罚。走私药品足以严重危害人身健康，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

1.关于走私药品罪的入罪标准。走私药品罪不应将走私药品的数量和应缴关税额作为入罪标准，因为药品属于特殊物品，其危害性不局限于数量和应缴关税数额上。此种入罪模式符合我国现有走私犯罪罪名体系中对走私特殊物品行为的规定：我国《刑法》对走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、淫秽物品、废物、毒品、制毒物品、国家禁止进出口的货物、物品的行为，都没有设定数量标准和走私数额标准。当然，走私药品罪要受《刑法》总则第13条的限定，即并非任何走私药品的行为都应被视为犯罪，对于情节显著轻微、社会危害性不大的个人违规携带、邮寄药品出入境的行为，不应当以犯罪论处。

2.关于走私药品罪的犯罪对象。走私药品罪的犯罪对象是“药品”，此处的“药品”并非严格法律意义上的药品，泛指所有走私后用于预防和治疗人类疾病的物品。⑤从效用上看，走私药品行为的对象可以分为三类：（1）正规药品，即走私入境或出境的药品符合生产国的药品监管法规，具有法律规定的治疗和预防疾病的效果。（2）假药，即走私入境或出境的药品不符合生产国的药品监管法规，其原料和成分完全不具有法律规定的预防和治疗疾病的效果。（3）劣药，即走私入境或出境的药品不符合生产国的药品监管法规，其原料和成分具有一定的预防和治疗疾病的效果，但其疗效不符合相关法律规定。从性质上看，走私药品行为的对象包括：化学药品、中药和生物药品。我国目前走私入境的药品主要是化学药品制剂和生物药品，而走私出境的主要是中药。

3.关于走私药品罪的犯罪主体。除自然人犯罪主体外，走私药品罪还应将单位作为犯罪主体。这是因为：相对于个人携带小规模、数量少的走私药品，单位走私药品的规模更大、数量更多，而且单位走私更有组织性和计划性，销售渠道更加广泛。据我国海关和药监局统计，我国药品走私单位多为医药公司，内地销售的一些国内没有、但疗效好的药品大部分是由医药公司从境外走私进来的，这些药品通过网络或直接销往各大医院，其售价不菲。⑥

4.关于走私药品罪的刑罚设置。走私药品罪的法律条文中应设置从重处罚条款。有的走私药品中含有大量对人身有害的假药、劣药，为了实现罪责刑相适应，走私药品罪的法律条文应规定：走私药品，足以危害人身健康的，从重处罚。需要特别说明的是，走私药品罪应设置死刑条款。目前我国刑罚在整体上呈现出轻缓化的趋势，《刑法修正案（八）》更是废除了走私普通货物、物品罪的死刑。走私普通货物、物品罪实质上属于经济犯罪，废除其死刑具有合理性，但走私足以严重危害人身健康的药品往往会对社会公众的身体健康带来严重威胁，因而有必要对其进行最为严厉的刑事制裁，以威慑犯罪分子，实现社会正义，维护社会秩序和保障个人的合法权益。

注释

①对于“走私药”应当从广义上理解，即泛指所有以药品形态出现的货物和物品，包括具有实际治疗效果的药品和不具有实际治疗效果的假药、劣药等。②江华、谢颖璐：《业内直指进口药品审批滞后、渠道混乱》，《南方都市报》2010年9月24日。③邱家学、何新龙、王浩：《从关税壁垒分析我国医药产业发展》，《上海医药》2002年第12期。④吉国强：《药业峰会披露：走私货差点毁了中国制药业》，《21世纪经济报道》2001年3月12日。⑤世界上大多数国家包括我国，都对人用药和兽用药进行区分，二者在法律性质和监管体系上都不相同。本文中走私药品指人用药品，走私兽用药品的行为不在本文的讨论范围之内。⑥张汉澍：《上海阿瓦斯汀事件：揭秘公立医院医药暗道》，《华夏时报》2010年9月18日。