被害人独立诉讼主体地位的回归

钱 蘅

(武警政治学院，上海 200435)

刑事诉讼程序包括广义和狭义两种，广义的刑事诉讼程序从立案、侦查阶段开始直至生效裁判被执行，狭义的刑事诉讼程序仅指审判阶段。本文仅以狭义的刑事诉讼程序中有刑事被害人的公诉案件为依据讨论刑事诉讼主体问题。刑事诉讼主体是刑事诉讼法的基本概念之一，也是刑事诉讼法律关系的基本要素之一。其中刑事诉讼主体数量是和刑事诉讼结构有关的首要问题。

刑事诉讼主体数量并不是一个自明性的问题，在历史的发展中，谁可以作为刑事诉讼的主体以及刑事诉讼主体到底有几个经历了曲折的变化。对于现代的诉讼法研究而言，通常的观点认为:刑事诉讼的主体有三方，即:控诉机关、审判机关和被告人。而对于刑事被害人在刑事诉讼中到底应该如何定位一直是争论不休的问题。所以，要解决刑事诉讼主体数量的问题，最关键的就是对于刑事被害人的地位进行分析。本文正是由此切入。简而言之，刑事被害人诉讼主体地位经历了一个历史的轮回，由曾经是诉讼主体，到沦落为诉讼的客体再到如今众多学者热议中的诉讼主体，刑事被害人的诉讼主体地位在历经漫长的岁月之后终于又回到了原点。当然，这已不是当初的那个原点。

一、早期社会的刑事被害人具有诉讼主体地位

(一)现代意义上的犯罪与民事侵权在古代合二为一

犯罪是一种严重的侵权，是一种严重侵犯他人合法的人身权利或财产权利的行为。侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念。按照查氏丁尼《法学总论》第4卷第1篇“侵权行为所发生的债务”的规定，侵权行为所发生的债务仅有一种，因为这些债务是从一种事务产生的，即侵权行为，例如盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害”。［1］190而且《法学总论》中的准私犯，也是一种侵权行为，它包括审判员错判、从建筑物投掷或倾注某物或悬挂物坠落、家长对子女的侵权行为负责、船长、店主或马厩主人对其服务人员所致伤害的责任。由此可见，罗马法上的私犯和准私犯都是一种侵权行为，现代意义上的犯罪与民事侵权在古代是合二为一的。最原始的刑法乃是侵权行为法，刑法是从侵权法中分离出来的法律;最原始的犯罪也就是一种严重的侵权。

(二)最初解决犯罪问题采用的是自诉方式(弹劾式诉讼)

最初解决刑事侵权的问题采用的是自诉的方式。按照克劳斯·罗科信的观点，自诉的起源“乃是因为最早时期对一行为之民法上或刑法上的效果，以及该所进行者为民事或刑事诉讼程序并无区别所致:在伤害案件中，可以以赔偿受害人之方式和解，在杀人案件中，亦得对其亲属偿付金额了事”，于是“此时刑事诉讼程序与民事诉讼程序无异，即在刑事诉讼程序中也可因侵权行为而提起赔偿之诉”。［2］93

据考察，古巴比伦、古希腊、古罗马共和时期以及日耳曼法 (法兰克王国)前期时代和英国的封建时代，大体上都实行弹劾式的诉讼制度。这种诉讼制度是人类摒弃原始血亲复仇制度后采用的第一种诉讼形态。在这种制度下，国家没有专门的追诉犯罪的机关，对犯罪的控诉由公民个人承担。通常，被害人或其代理人作为原告向法院直接提起控诉，只有当原告起诉后，法院才受理并进行审判。按古罗马时期的表述，即“无原告即无法官”，也就是实行“不告不理”原则。传唤被告及证人的义务由原告承担。例如，《萨利克法典》第3条规定:凡传唤别人到法庭者，应偕同证人，一同到被传唤人家，如本人不在，应使其妻子或其他家属通知他本人，前赴法庭。原告和被告的诉讼地位平等，享有同等权利。法院或其他裁判机构在诉讼中处于消极的仲裁地位。

所以，弹劾式诉讼制度下，刑事诉讼主体只有犯罪人和被害人。

二、刑事被害人诉讼地位的历史转向

马克思说:“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的法律是违背社会最起码的基本原则”， “起诉权是独立的私人的理所当然的权利。”［3］262但是历史恰恰违背了这一起码的基本原则。

公元476年西罗马帝国灭亡后，欧洲逐步进入封建时代，史称“中世纪”。在西方中世纪“国王的和平”观念取得主导地位以来，犯罪不再被看做仅仅是对被害人的侵害，而是对国王为代表的国家的侵犯，犯罪侵犯的是公共利益，私人追诉被禁止，国家对犯罪追诉的垄断地位得到确立。［3］414与此相适应，为巩固中央集权君主专制统治，加强对农民起义和异己力量的镇压，欧洲大陆国家普遍实行纠问式的诉讼制度。德意志帝国1532年颁布的《加洛林纳法典》所规定的刑事诉讼程序就是典型的纠问式程序。英国在君主专制时期的星座法庭，实行的也是纠问式诉讼。

在纠问式诉讼中，对刑事案件的追究不再取决于被害人的控告，而是由司法机关主动追究犯罪。对被告人实行有罪推定，被告人沦为诉讼客体，成为刑讯逼供的对象。国家全面取代了被害人的地位而成为唯一的控诉者，由国家代为起诉犯罪，不仅被告人成为被追究责任的客体，被害人也丧失了主体的地位。［3］260纠问式诉讼的另一个特点是实行法定证据制度。不同种类的证据的证明力大小以及它们的取舍和运用，由法律预先加以规定。法官无权按照自己的判断来分析评价证据，运用证据认定案情需要符合法律规定的各种形式性的规则。法定证据确立的另一个背景就是对人的能力的怀疑，从而设定了一系列严格的证据规定，使法官象一个数学家一样工作，而被告人和被害人只不过是吐出证据的机器。启蒙思想家之一的孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中提出:“一个民族的法官，只不过是宣布法律之词语的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”英国的布莱克斯通也说:法官是活着的法律宣示者。因此，可以说在资本主义社会之前，被告人在刑事诉讼中只是作为诉讼“客体”任由同样作为客体的法官处理。

所以，严格地说，在纠问式诉讼中，唯一的诉讼主体就是国家，犯罪人、被害人和法官均不过是国家追究犯罪的工具。在抗辩式诉讼中，控诉者、被告人和法官均成为诉讼主体。被害人在历史的长河中慢慢陷入了证人的境地。除了协助控诉机关查明犯罪事实，别无他意。

在被告人和法官均被当作客体的时代，被害人同样也不例外，他只是证据的来源之一，对于他因犯罪行为所遭受的痛苦，国家视而不见。而且，和被告人一样，被害人也可能遭受到刑讯逼供。被害人只是作为国家追诉犯罪的一个棋子。我们在那些面目可憎的诉讼中几乎找不到被害人被重视、被安抚的例子。

在只有国家才是主体的时代，其他一切皆是客体。只是“在十九世纪控诉式程序被欧洲大陆国家普遍采行后，被告人在程序法才开始有独立的法律地位，成为一种诉讼主体。”而法官的自由裁量权才受到了重视。而被害人仍然是一群被遗忘的人。

三、确立刑事被害人诉讼主体地位的合理性分析

一般侵权和严重侵权已经有了明确的区分，但是犯罪对刑事被害人的直接伤害却是自古不变的事实。被害人是首当其冲的受害者，国家只是抽象意义上的受害者。因此，刑事被害人因受害而主张权利无可厚非。没有诉讼地位则没有救济。如果刑事被害人需要国家的帮助，国家不能无限制地提供帮助甚至于将救助者挤出去。长期以来，传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，以致无论是在当前对抗性司法模式还是职权式司法模式中，被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的“弃儿”，在刑事诉讼中不仅难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会，而且还有可能因国家司法机关的怠慢而收到“第二次伤害”。刑事被害人诉讼主体地位的回归是国家义不容辞的责任。

(一)被害人的权利需要同等保护

首先，犯罪人是违反法律的公民，被害人是遵守法律的公民。现在，被害人的权益受到严重侵犯，由于国家垄断了私力救济的权力，被害人无法象古代的人一样直接对犯罪人提出控诉并获得赔偿，他只能依赖国家。而从国家的角度而言，国家追究犯罪和救济被害人的权利应当处于同等重要的地位。其次，被害人遭受的是犯罪行为的侵犯——一种最严重的侵权，和普通的侵权相比，所造成的伤害也不可同日而语。

同时不可否认的是，20世纪中期以来，随着人权的日益受到重视，在关注被告人权利的同时，也有相当一部分法律学者在关注被害人的利益。并且，随着此种关注力量的日益强大，现在已经出现了比较系统的刑事被害人学。在这样的背景下，如果被害人还只能在刑事诉讼中扮演证人的角色实在有悖现代法制的精神。现代法制重在保障权益。被告人的权益需要保障，因为他面对的是强大的国家机器。刑事被害人的权益呢?刑事被害人是犯罪行为的受害者，已经遭受了犯罪的侵害，其权益受到了侵害，侵害的权益当然需要恢复。依靠谁获得恢复，当然应该依靠国家。所以，国家同时兼有保障被告人和刑事被害人权益的责任。

(二)对被害人救济不充分可能产生新的犯罪

被害人是犯罪后果的直接承担者，其人身或财产权益受到重大侵害，在被害后往往面临着巨大的精神创伤，形成一种不良的痛苦情绪，并继而产生恢复心理平衡的需要，惩罚与获得赔偿是被害人的重要心理动机。［4］43

被害人意识到自己被害之后，将会产生一种悲伤、痛苦、愤怒的情绪，而情绪是个体与环境意义事件之间关系的反映，是以主体为中介的心理活动过程，是一种多成分、多维量、多种类、多水平整合的复合心理活动过程。［5］387－390按照客观事件或情境对人的意义可以将情绪分为积极的情绪和消极的情绪。犯罪正是加害人对被害人实施的一种严重侵权活动，它不仅不能满足受害人的愿望、需要、渴求的欲望和追求的目标等，反而给被害人造成一种身体或财产受损的局面，从而引发被害人产生一种痛苦的、愤恨的消极情绪。如果不能通过正常的途径获得平复，消极情绪就可能转化为伤害性的行为，此时，新的犯罪不可避免地产生。

一个得不到赔偿的被害人，其身后往往是一个贫弱的家庭。也许在受害之前，被害人是一个普通人，有着正常的生活。然而在受害之后，原有的状态被打破，甚至生存都成了很严重的危机。此时，被害人因他人的犯罪行为沦为弱势群体中的一员，而他并没有错，或者说，没有什么大错。我们无法想象，也无法容忍这样的景象:一个罪犯在监狱内“享受”衣食无忧的生活，可能还有一份不错的工作并能获得一定的劳动报酬，而在高墙外并未有任何对社会不恭行为的被害人及其家庭却要忍受饥饿的煎熬和生存的艰难。此种对照会令一种不满、埋怨情绪暗生，进而积累产生新的社会冲突。福柯在其著作《规训与惩罚》中对这一现象有过评价:“你 (国家)是在受到法律公正惩罚的罪人与为了养家糊口和国家繁荣而省吃俭用、诚实劳作的公民之间做出了选择”。［6］271

(三)被害人的证据价值和被告人相当

犯罪的真相到底如何，被告人和被害人作为两个亲历者，都可能说真话或说假话，前提是只要对自己有利。因此，没有一方值得绝对的信任。在刑事诉讼中，被告人的供述和被害人的陈述其实处于相同的地位，可以作为侦破案件的线索，却不能作为定案的唯一证据。从犯罪的原因来看，犯罪不是犯罪人的独角戏，而是一系列综合因素发生后的事件。生活环境在其中扮演了重要角色。法国学者塔尔德认为，如果说犯罪行为是由于生物学的物理学的诱因，不如说是由于生活环境的诱因。因为犯罪是由于社会环境所产生的诱因加个人的决意因素所构成。所以，犯罪者个人因素除外，一切罪责归诸社会。［7］120－121法国著名社会学家迪尔凯姆对犯罪作了深刻的社会学考察，科学地揭示了犯罪与社会的相关关系，指出:

“犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于哪种社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪行为的社会。虽然犯罪的形式有所不同，被认为是犯罪的行为也不是到处一样，但是，不论在什么地方和什么时代，总有一些人因其行为而使自身受到刑罚的镇压。”［7］120－121

被害人对于犯罪的能动作用也日益受到关注。新的犯罪学理论认为，犯罪是犯罪人和被害人之间一个互动的过程。被害与犯罪、被害人与犯罪人之间并不是截然对立的，在特定的情境、特定的个体和特定的社会关系中具有明显的逆转的可能性。犯罪人与被害人的角色转换呈现为两种形态，即正向的转化和逆向的转化。［8］157－166正向的转化是被害人向加害人的转化，就是指被害是继而发生的攻击行为的直接促成因素和必要条件，由被害人状态转变为犯罪人状态的例证是大量存在的，最明显的是诸如复仇、报复，以及防卫过当、私刑等。

被害人的过错对于被告人行为的判定的影响不可忽视。以我国的死刑案例为例。按照刑法的规定，故意剥夺他人生命的，最高可以判处死刑，如果被告人既无法定的又无酌定的减轻或免除刑罚的情节，其所面临的刑罚将是死刑。但是，在因家庭暴力所引发的杀人案件中，由于犯罪人多为先前遭受了来自被害人的较为严重的家庭暴力的女性，被害人的行为对于诱发犯罪人的犯意起到了不可忽视的作用，所以，犯罪人的罪责可予以适当减轻，其减轻程度取决于被害人先前的过错的程度。［9］114从以色列法学家本杰明·门德尔松对被害人进行的分类我们可以看出一些端倪。门德尔松依照被害人对于犯罪所负责任的大小将被害人划分为:1)完全无辜的被害人;2)罪责轻于加害者的被害人;3)罪责与加害者相等的被害人;4)罪责大于加害者的被害人;5)负完全责任的被害人。

虽然目前刑法追究犯罪的方式仍采取的是犯罪人的绝对责任，但越来越多的案件引起了法学界的思考。例如，河北邯郸农行金库失窃案，许霆案。随着刑法学理论的发展，被害人在刑事案件中故意或过失引起犯罪人的犯意将被纳入对于犯罪人定罪量刑的考量因素中。

以上分析无不说明刑事被害人天然应当具有诉讼主体地位。刑事被害人在刑事诉讼程序中的地位如何应当是评价一国刑事诉讼制度是否合理的标准之一。

四、如何保障被害人诉讼主体地位的实现

独立的刑事诉讼主体必须符合下列条件:第一，主持或参加刑事诉讼，并在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，即他们是为了行使国家的司法权，或者因为与案件有直接的利害关系而主持或参加刑事诉讼的;第二，他们在刑事诉讼中能够独立执行一定的诉讼职能;第三，他们在刑事诉讼中均享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务，并在一定范围内决定刑事诉讼程序发生、发展和结局。按照我国刑事诉讼法的规定，被害人是参与性的主体，而不是一个充分的、独立的刑事诉讼主体。恰恰是被害人诉讼主体地位的缺失，导致了刑事诉讼的许多问题。例如刑事诉讼结构的不平衡。

刑事诉讼结构又称刑事诉讼模式、刑事诉讼构造，是刑事诉讼的基本问题。所有刑事诉讼主体的诉讼功能之间的整体关系构成刑事诉讼的功能性结构。被害人具有独立的刑事诉讼主体地位，就意味着在传统的三方主体的基础上增加了一个主体，变为四方主体。四方主体所形成的诉讼结构当然与三方主体形成的诉讼结构不同。

从历史发展来看，各国刑事诉讼结构主要经历了从弹劾式到纠问式，再到混合式诉讼模式的演变。对于现代各国实行的混合式诉讼构造，从静态上来看，主要可以包括控、辩、裁三方主体及其分别行使的控诉职能、辩护职能和审判职能三种诉讼职能的运用，因此被人形象地称为“三方诉讼结构”。资产阶级民主革命者在进行资产阶级民主革命初期，把诉讼职能划分为控诉、辩护、审判三大职能，形成三方鼎立的诉讼结构，这曾是诉讼法学和刑事诉讼活动中的一大变革。它产生了深远的影响，立下了不可磨灭的历史功勋。历经了百余年，目前世界各国诉讼模式和理论框架虽有所前进和发展但尚未超出这一基本模式。现代世界的当事人主义和职权主义两大诉讼模式虽然存在着许多差异，但诉讼结构的基本格局都是三角结构。在当事人主义诉讼模式下，典型地体现了“三方诉讼结构”的特征，被告人的诉讼地位被大幅提升，检察官则基本当事人化，法官处于消极中立的地位。在此，完全没有刑事被害人的存在空间，完全忽视了被害人的当事人作用，被害人一般只是作为控方证人参与，在诉讼中由检察官全权代表被害人的利益，被害人的特殊需求被掩盖在检察官的控诉之下。职权主义在三方诉讼结构中，没有将被害人的控诉地位独立出来。被害人和检察官作为行使控诉权的两方重要主体，其利益和主张往往是不一致的，“检察官在刑事审判中代表的是国家和社会整体的利益，这种利益甚至包含了被告人个人的利益;检察官与被告人之间的对抗不像民事诉讼中的原告和被告之间的对抗那样严格遵循公平竞争原则，而有其一定的限度。即使在英美，检察官也不能像民事原告一样对被告人实施追诉，而要适当考虑和顾及被告人的利益。”［10］237正是考虑问题的出发点不同，被害人与检察官的冲突时有发生，但被害人并不拥有独立于检察官的诉讼地位。

刑事犯罪，由于强调其社会危害性，故而犯罪的受害者不仅仅是直接遭受犯罪伤害的人，还包括受到这种犯罪侵害的全社会或国家。这两种受害者均有权提出控告，并在刑事诉讼中充当原告，使得被害人和国家形成了“双重原告”格局，原告的构成发生了重大变化。“双重原告”中的国家或全社会提起的诉讼，就是公共起诉或公诉。刑事案件之所以叫做公诉案件，其根据就在这里。“双重原告”构想奠定了代表国家的公诉人和被害人之间关系的理论基础，也为公诉人或被害人在诉讼中的诉讼地位设定了理论前提。［11］50－51本文作者对此观点深为赞同。“双重原告”不同于共同原告，双重原告各自是独立的，利益在很大程度上是分离的。所以，他们构成诉讼的两方，被告人作为一方，审判机关作为一方，构成了四方。在人权越来越受到重视的今天，刑事被告人和刑事被害人均纳入了人权保障的重要视域。这为四方结构的创设提供了深厚的现实土壤。

所谓四方诉讼结构，就是在传统的控、辩、裁三方的基础上加上被害人这一方，形成被害人、检察官、被告人在法官主持下相互制约、相互对抗的诉讼格局。四方诉讼结构的正当性在于:它是对“以被告人为中心”的刑事司法的改进，有助于被害人与被告人权利之间的良性互动;有助于维护被害人的个体利益和对检察官权力进行制约;有助于法官兼听则明、查明案情，体现了刑事诉讼中的主体性原则和参与性原则，是程序正义的体现。

四方诉讼结构的建立，对刑事侦查程序、审查起诉和审判程序会产生积极的影响，能够使被害人更多地参与到警察、检察官和法官等刑事司法官员作出决定的过程中去，使被害人因犯罪造成的侵害程度、被害人的其他特征、被害人的观点等能够对刑事程序中各阶段的决定产生影响，真正树立被害人作为刑事诉讼法律关系主体的地位。［3］141

在现有的刑事诉讼法律框架下，刑事被害人在法庭上没有独立的座位，没有上诉权，被害人对于刑事诉讼的进程缺乏足够的影响力。被害人在通往独立诉讼主体的路上，国家为此所做的努力主要体现在逐步确立的刑事被害人救助制度上。我国正逐步建立对刑事被害人的救助制度，此为实体上的权利保障。2009年3月，中央八部门联合印发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，救助工作在全国范围全面展开。据不完全统计，意见印发以来全国公安机关共救助刑事案件被害人1497人，发放救助金额2377万元;全国法院共发放救助金7695万余元，2680多名被害人得到了救助;2010年，全国检察机关救助刑事被害人及其近亲属人数和金额均有较大幅度上升。刑事被害人救助工作在全国范围陆续开展，目前已有17个省区市和一些地、市出台了实施意见，对一批刑事被害人实施了救助。国家赔偿法的修改也进一步完善了刑事赔偿制度。对刑事被害人的程序性保障也不可或缺。实体保障和程序保障，如飞鸟之双翼和车之双轮。对于刑事被害人的程序保障最基本的就是赋予其独立的诉讼主体地位，享有独立的上诉权，辅助控告权，对定罪和量刑发表独立见解的权利，将刑事附带民事诉讼从刑事诉讼中剥离出来，赋予刑事被害人独立的民事起诉权利，等等。

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