我国刑事非法证据排除规则的法理考察

尹 宁

(西南政法大学 法学院，重庆 404100)

非法证据是否具有证据效力，能否作为定案依据，是刑事诉讼中复杂的问题之一。为了更好地把握刑事非法证据排除规则的概念，首先对何为刑事非法证据要有明确的认识。

一、我国刑事非法证据的特征

何谓“非法”，按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”［1］545根据联合国 《禁止酷刑公约》，“非法”的概念是指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或者可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。对于非法证据中“非法”的含义应该作何解释，是不合法的证据还是违法取得的证据，我国法学界认识尚不统一。

目前诸多非法证据概念内涵，其实是将证据的法律性，即是否具备可采性的证据与是否为国家强力机关所违法收集的证据混淆起来了。从照顾普遍认识的角度出发，以证据的收集和制作主体作为区分标准，可以将非法证据分为广义和狭义两种。广义的非法证据，即所有不具备可采性和关联性的证据;而狭义的则可定义为由侦查机关、检察机关、审判机关的违法行为所形成的证据。本文所称的非法证据指的是狭义的非法证据概念，即有权调查收集证据的公安司法人员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。同时，将“非法证据”的范围界定为包括非法取得的口供(被告人供述、证人证言)和非法取得的实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法律意义上的“合法证据”，并不是本文定义中的非法证据，可以称为瑕疵证据或不合法证据。

非法证据既然能够作为证据在诉讼中出现，必定具有普通证据的一般特征即客观性和关联性。一般特征主要表现在:l)客观性。证据的客观性是由犯罪事实本身所决定的，刑事侦查学认为，罪行在物质上具有不可掩盖性，它必然会在客观外界遗留下痕迹和在人们头脑中留下反映形象，这是不以人的意志为转移的。对于非法证据，我们不能因为某些非法因素的存在而否认其客观性。非法证据的非法因素只能说明非法证据的效力问题，而不能表明其完全不是客观存在的事物，不具有真实性。2)关联性。证据必须是客观存在的事实，但并非所有客观存在的事实都可作为证据，还必须是与案件事实有密切联系的事实，非法证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，同样不依人的意志为转移。有的是同案件事实存在条件联系，有的是同案件事实存在因果联系，无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。

当然其独有的特征还在于其非法性。非法证据之所以非法，前提条件是收集、获取证据不符合法律规定。一般而言，以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式 (如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等)收集的实物证据，都属于本文非法证据的范围。

二、我国刑事非法证据排除规则的概念

关于违法收集的证据能否作为证据使用的问题，在世界各国刑事诉讼中争议颇多。然而，随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。

当然，对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约在内。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前也未能形成一个较为统一的概念。在各国的证据立法中，非法证据排除规则也都有不同的体现。这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。正如有学者这样定义: “非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实具有证明价值，但基于立法者预先设定或者司法者的具情考量，认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所体现的社会价值及观念，进而对这种证据资格作否定性结论的规则。”［2］147－194也有学者认为， “非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”［3］1笔者认为后者的概念基本上能够反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，可以将非法证据排除规则认识为在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物。

三、我国刑事非法证据排除规则的价值取向

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面。价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。对任何一方面不恰当的偏重，都有可能造成立论上的偏差，或从一些先验性的价值判断出发，得出非法证据排除规则是现代法治国家必须具备的法律规范之一的结论，并以道德和非道德的标准评判对该问题持相反观点的见解;或过分强调现实条件和实践困难对接受和确立该原则的阻力，以存在就是合理的态度反对设立该原则。

从世界范围来看，非法证据排除规则并非个别国家的特例，而是普遍存在于两大法系各主要国家和地区。［4］316－325但各国对待非法证据的效力持激烈的争议，其真正的原因不仅在于非法证据的存在破坏了国家法制的统一实施，还在于在非法证据的身上所体现的价值分歧与不同的价值选择。非法证据的问题其实就是如何看待非法证据的证明力问题，在其身上至少体现了三对矛盾:实体真实和程序公正的冲突;刑事法律的社会控制功能和维护当事人权利职责的冲突;立法理想化的价值选择和现实生活中执法困境的冲突。而这一切价值和冲突都可归结为客观真实与程序正当之间的冲突与选择上，任何一个国家均不会只关注其中一个价值，而会尽量保持两者的均衡。作为一种程序法，证据法旨在规范证据资格、证据收集和审查程序以及司法证明活动的法律规则体系，与程序的独立价值相适应，证据法的独立价值在于:其本身必须具有其内在的优秀品质和公正标准，在诉讼中应充分发挥其“公平竞赛”的规范作用，这就要求证据不仅应具备客观性和关联性，更要具备法律严格限定的资格和条件。因此，立法对非法证据的取舍，本质上体现了实体公正和程序公正的价值冲突。现代世界各国对待非法证据的效力，其取向不尽一致。一种是“完全排除”规则，一种是“相对限制排除规则”，并不是绝对的，而更多的是在上述两种规则之间的不断的合理融通，例如我国的学者们关于其效力的学说主要有:完全排除说;［5］263真实肯定说;［5］264线索转化说;［6］区别对待说［7］及排除加例外说。其取向不一致的原因有二，一是绝对的排除非法证据变为相对限制排除，是因为排除规则还必须与社会发展的大趋势和一个国家民主与法制的状况相适应，亦是法律稳定性对立法性的一种相对妥协;二是人们在对待非法证据的证据效力时，对实现诉讼的安全与自由的统一，在保障措施上不能时时、事事统一，体现了社会普遍安全与自由的统一。随着法制的发展，特别是两大法系的融合，绝对的“采用说”和完全的“否定说”已很难觅寻，代之以具有折衷色彩的“衡量采证说”和“排除例外说”［8］。

笔者认为，当两种迥然不同的法律价值发生冲突时，只取其中某一种价值必然以牺牲另一种价值为代价，价值的取舍难以回避。“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的确是不小的代价，但这是一个“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价。”美国最高法院克拉克法官指出，“如果必须给一个罪犯自由，那他就得到了自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更糟的是无视其所赖以存在的宪章，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。”［9］因此强调程序公正的独立价值必然要求原则上排除非法证据的效力。但正如上文所述，刑事诉讼中的程序正义只能是一种“不完善的程序正义”，即使完全恰当地遵守每一项程序，也很难保证在个案当中实体公正的全面实现，而发现案件事实并据此作出公正裁判毕竟是司法的终极目标，这又决定了确立非法证据排除原则并不等于对所有以非法手段获取的证据均不加选择与分析的一概予以排除。

我国的刑事诉讼制度规定了追求实体真实的诉讼活动必须建立在程序合法的基础上，同时法律程序又保障实体真实的实现。学者陆云霞认为:现行刑事诉讼法在实现惩罚犯罪维护社会总体利益时已充分考虑保障公民个人利益不受侵犯，如无罪推定原则的确立、允许律师的提前介入、被害人参加诉讼等等，惩罚犯罪与保障人权成为我国刑事诉讼法统一任务的不可分割、互相联系、互相依存的两个方面，因此，我国刑事诉讼奉行的是一种比较均衡的价值观。这种价值取向突出表现在:1)犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起即可享有律师协助权，取消了收容审查制度;2)审判阶段推行当事人主义，法官在诉讼中主要是通过控辩双方提供的证据判断案件客观事实，大大削弱法官调查取证的权力，提高了控辩双方的主动性，增强了双方的对抗性。现行刑事诉讼法改变了过去我国刑事诉讼价值取向的单一性，将追求实体真实和程序正当作为一个统一目标，而这样一种均衡价值取向为刑事非法证据排除规则的建立提供了可能。如果我国刑事诉讼出于一味追求实体真实，而对法律程序的正当性、人权保障的重要性不能予以重视，那么建立我国的非法证据排除规则只能停留在理论研究上，尚不能找到适合它生长的土壤。

严端教授在《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞修改建议稿与论证》一书中谈到，我国刑事诉讼的直接目的在于惩罚犯罪分子与诉讼过程中保障公民的权利不受非法侵犯是一致的。用非法的方法收集证据，使得直接目的的两个方面——惩罚和保障不能很好地兼顾。非法获得的证据，因其真实可靠，是惩罚犯罪的依据，但取证手段却侵犯了诉讼参与人的合法权益。非法获得的证据，无论采纳与否，均有利有弊。准予采纳，有利于在具体案件中惩罚犯罪，但不利于保障诉讼参与人的合法权益，甚至会助长某些司法人员收集证据时的违法犯罪行为;予以排除，有利于保障诉讼参与人的权利不受非法侵犯，遏制非法取证行为，但不利于在具体案件中惩罚犯罪。在出现了刑事诉讼直接目的的两个方面不能兼顾时，要做出抉择，标准应是怎样做更有利于刑事诉讼根本目的的实现，即有利于维护社会主义法制，保障社会主义建设事业的顺利进行。［10］25司法实践中，如允许采用非法获得的证据，在个案中有惩罚犯罪之利，却有国家“承认”司法人员“破坏”刑事司法制度以及侵犯宪法保障的公民基本权利的行为和结果之嫌。还会导致司法人员和广大群众对正确行使刑事司法权的漠视或不信任心理，从而引起更广泛的不利于维护社会主义法制的后果。前者为小利，后者为大弊。所以，从原则上说，非法获得的证据应当排除。

四、我国刑事非法证据排除规则的意义

非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物。非法证据排除规则在世界范围内得以普遍确立，这是由其所具有的多方面的价值与功能所决定的。具体而言，表现在以下几个方面:

(一)保障人权

人权，简言之，是指人基于其为人的属性而应享有的权利和待遇，对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。在各领域的人权保障中，“诉讼人权保障更主要地指个人人权 (非集体人权)保障，具体而言就是指诉讼参与人的权利保障，首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。”在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。尤其是在侦查阶段，侦查机关不仅有可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而且还会对其进行专门的调查或采取相关的强制性措施，如讯问犯罪嫌疑人，搜查犯罪嫌疑人的住所，扣押、冻结或查封其财产，这些行为都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。特别是在我国，刑讯逼供、非法取证的现象还时有发生，这使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。

建立非法证据排除规则，有利于减少和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来，在我国刑事诉讼活动中，由于“重实体，轻程序”，“重打击，轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实有效的保护，造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。正因如此，立法有必要加强对犯罪嫌疑人的人权保障。在各种诉讼活动中，排除以侵犯人权的手段或方法所获取的证据，显然是对宪法修正案新确立的“国家尊重和保障人权”的原则的具体落实。

一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险;另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和清除刑讯逼供和非法拘禁现象，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。从其他国家的经验看，设置非法证据排除规则的主要价值就是为了保障人权。从我国立法和司法现状看，我国宪法和法律没有确定非法证据排除规则已经导致了漠视人权、侵犯人权现象较为普遍的恶果，损害了国家的形象和法律的权威性。因此，为贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法精神，促进我国人权事业的发展，紧跟保障人权的国际潮流，我国法律应当明确规定非法证据排除规则。

(二)维护法治

构建非法证据排除规则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除规则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。

亚里斯多德曾言，“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”［11］199据此，确立法治，既要制定完善的立法，同时，也要强调对法律的遵守和执行。具体到刑事诉讼领域中，为了保障人权，各国无不在立法中对国家机关的权力进行了规范和制约。这种制约有时来自于宪法性的文件。如美国《联邦宪法》第四修正案关于禁止非法搜查与扣押的规定、第五修正案关于不得强迫被告人自证其罪的规定;德国《基本法》第一条至第二十条中体现的“法治国家程序原则”的规定;法国《人权宣言》第七条关于非经法定程序，不得控告、逮捕或拘留任何人的规定，第十七条关于财产权神圣不可侵犯的规定，等等。更多、更具体的制约则来自于刑事诉讼法及其他相关法律的规定。如各国通过成文法或者判例法的形式所确定的关于搜查、扣押的程序;关于讯问的程序;关于监听的程序，等等。按照法治原则的要求，上述程序性的规定必须在实践中得到严格的遵守和执行。然而，非法证据的出现恰恰是因为没有遵行相关的法律规定，这给法治带来了难以弥补的危害。而非法证据排除规则的设立将在一定程度上降低或减少这种危害。一方面，使宪法和法律的尊严免于非法取证行为的挑战。非法证据原自于非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。反之，排除非法取得的证据，否定非法的取证行为，在一定程度上捍卫和保护了法律尊严。另一方面，使司法尊严免受非法证据的“玷污”。在实践中，非法证据主要是指侦查人员在审前阶段违法收集的证据，与司法机关本无关联。然而，非法取得的证据能否被用作证明案件事实的根据，最终则取决于法院。换言之，侦查违法必须借助于司法机关的认可才能达到预期的目的。在此情形下，如果法院不加限制地采纳非法证据，就会沦为违法侦查的“帮凶”。正因如此，从法院作为公正的机构和自由的守护者的尊严考虑，法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。

(三)公正程序

合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。而在程序公正与实体公正不能并存的时候，将程序公正置于实体公正之上，实行程序公正优先是现代法治国家的共同选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求。采用非法证据，等于一方面要求公民必须守法，一方面却默认执法人员违法，并承认其违法后果。这样不仅使被处罚的罪犯心中法律的公正观念荡然无存，而且会产生间接鼓励执法人员违法行为的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。

(四)发现真相

在中外诉讼理论中，认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相的观点，并不鲜见。上述观点仅仅看到，事实上有罪的被告人可能因非法证据的排除而被宣告无罪，却没有看到，事实上无罪的被告人可能因为非法证据的采用而被宣判有罪。历史和经验已经无数次地告诉我们，依靠折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体和精神使之痛苦等不正当手段获取口供，并以此作为定案根据，极易造成错案，甚至铸成冤案。

与合法取得的证据相比，非法取得的证据不真实的可能性更大。就犯罪嫌疑人、被告人的供述而言，如果被讯问的犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪人，那么，在依法讯问的场合，出于逃避或减轻罪责的心理，其作出虚假陈述的可能性很大。在此情形下，如果对其采取刑讯或其他违法手段，以获得认罪供述，不能说没有可能。但也可能为了避免承受下一步的刑讯或痛苦的折磨，编造谎言，甚至嫁祸他人，从而使案情复杂化，将侦查人员引入歧路。如果被讯问的犯罪嫌疑人、被告人是无辜者，在依法讯问的场合，通常会如实陈述;如果采用刑讯或其他非法手段，那么，只可能出现以下两种后果:一是，为了避免继续承受压力和痛苦，被迫按照侦查人员诱导的方向作虚假陈述;二是，为了保持自身清白，坚持如实陈述。而在实践中，往往是严刑之下，不得不招供。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的，刑讯“要求一个人既是控告者，同时又是被告人”， “我命令你们指控自己，即使骨头脱臼，也要讲实话”。刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。因而“必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地”。［12］31－33非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有助于对案件实体真实的发现。

(五)转变观念

排除非法证据是文明执法的必然要求，有利于促进司法人员观念的转变。文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事，禁止超越职权或滥用职权。构建非法证据排除规则有利于提高公安司法人员的素质，敦促侦查人员依法行事，树立公正执法的形象。建立和适用非法证据排除规则，可以使公安司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质尤其是提高收集、分析、运用证据的能力，同时可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，让他们成为优良的执法人员。国家机关工作人员作为执法者，本身应当自觉守法，并以此带动普通民众共同守法。而针对某些执法者知法犯法，带头违法的情况，运用非法证据排除规则消除他们违法取证的动机，杜绝违法取证的现象，从而有助于树立执法者的良好形象，推动侦查工作的正确进行，增进公民对执法机关的公信度。

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