权力概念的法理重释*

2012-01-28 02:45周尚君
政法论丛 2012年5期
关键词:法官权力法律

周尚君

(西南政法大学行政法学院,重庆401120)

自古以来,权力的运行就是社会政治和文化生活中的一个极为普遍的现象。有学者甚至认为,人类社会发展的历史,是一部关于权力演变和成长的历史。[1]作为法学研究的基本范畴,对权力的研究在启蒙运动以后随着现代公法学说兴起日趋鼎盛,对权力的规范和制约甚至成为现代公法理论和宪政学说的逻辑起点。一般而言,权力概念包含了能力、技巧、禀赋等涵义,它是通过一种行动力(power to act)对外界产生影响的能力。从词源上讲,power一词变形自法语的pouvoir,后者源自拉丁文potestas或potentia,在罗马人看来,potentia是一个人或物影响他人或他物的能力。[2]P38《牛津哲学辞典》对权力一词的解释是:权力是指个体或团体获取某事物的能力,无论其是通过权利、控制还是影响,权力是一种为了达到某项目的而动员经济、社会或政治力量的能力。[3]PP295-296德国古典社会学家马克斯·韦伯认为,权力意味着在即使他人反对的情况下仍然可以具有某种左右他人的意志的能力,即“行动者在一个社会关系中,可以排除抗拒以贯彻其意志的机会,而不论这种机会的基础是什么”[4]P72。

可以看出,权力作为一种社会现象,至少具备如下三个方面的特性:第一,权力处于社会关系之中。权力与场所之间具有密切的联系,权力处于一种互动关系之中;第二,权力意味着一种控制。权力必然与行动联系在一起,权力的行使是行动力得以贯彻的过程,这一过程中,无论权力对象是否认可权力主体行使权力的行为,权力主体的意志仍旧会通过各种方式推行下去;第三,权力是一种能力。这种能力可以是依赖法律、财产、身体、传统等因素得以产生,这些因素也可定义为权力资源。因此,权力是指在社会关系中一种意志得以贯彻的能力。

一、权力的公法学立场

权力作为一种贯彻意志的能力,或者说作为一种行动力,可以表现为统治、支配、控制、影响、命令、惩罚等。作为影响他人的一种能力或力量,权力属于一种社会力,而非自然力。掌握这种社会力的主体可以是个人、家庭、家族、村落、企业、民间团体、宗教、国家等。然而,权力真正进入公共领域并成为法学研究的对象是近代以来的事情。近代以来,民族国家的建立和崛起成功地做到了将原本分散于个人、家庭、家族、村落、企业、民间团体、宗教等主体的权力收归到自己手中,国家独占了作为支配手段的暴力之正当使用权。近现代政治思想家为国家进行制度设计时,首先是从政治权力入手,解决国家或政府的权力从何而来,其目的和功能是什么,其运作的合理规则是什么等等。[5]P81因此,近代以来,权力成为国家所专属或垄断的一种能力,它附属于国家,又被称为公共权力、公权力(public power)。这种权力从根本上讲,不再是个体之间(主体间性)的对话与沟通,而是一种以“庇护与臣服”关系作为其第一原理的国家政治权力。按照马基雅维利的观点,政治家考虑权力时,绝非为了某种宗教上或道德上的正义,而应当以国家实力的维持和增强为根本着眼点。马基雅维利对权力的直白论述同时也提醒了所有后来的政治学和法学学者,那就是当国家政治权力脱去宗教和道德的外衣后,赤裸裸的权力意志必须得到有效的规范和制约。社会科学的兴起正满足了这一需求。[6]也就是说,在现代社会,为了保证社会生活的理性有序与和平安全,必须将权力最原始的暴力野性加以驯服,让它以科学中立的乃至循规蹈矩的面貌展现自己。[7]P4

在法治社会中,权力的野性如果释放出来,会表现为权力失去了宪法和法律的约束,偏离法律的正常轨道,蜕变成个别人或集团谋取私利的工具,从维护公共利益的积极力量蜕变为损害公共利益的消极力量。权力的这种特性多表现为以权代法、以权谋私、权钱交易、徇私枉法、滥用职权等。[8]归纳起来,有如下三种类型:第一,权力私有化。表现为权力执行者将公权力逐渐变成自己的私有权力,在利益饥渴冲动的驱使下,在政治权力滥用的影响下,利用职业方便来谋取利益。开始时还战战兢兢、遮遮掩掩,随之而愈演愈烈,迅速地发展为公开地、肆无忌惮地冲破原有的一切职责、纪律、道德的束缚。[9]P240第二,权力商品化。表现为权力执行者将公权力变为市场经济中的商品,将其当作市场交易的对象,大搞权钱交易。通过权力商品的交换,逐渐形成一层特殊的利益关系网,权力执行者处于这个关系网的节点上,以自己的职业方便去换取所需要的各种满足。第三,权力官僚化。表现为权力执行者在履行职责时推诿责任,视国家和人民的公共利益如儿戏,玩忽职守,给国家造成重大损失。权力官僚化与私有化、商品化有一定区别,但本质上是一种滥用职权,其危害性并不比以权谋私和权钱交易更小。[10]因此,我们不仅要厘清权力的形式范围和边界,更要注重对权力的行使予以全程制度化、常态化监督。

基于对权力的上述认识,英国政治思想家洛克认为,统治者的权力源自民众的同意,最终源自民众的天赋人权。为了防止权力的滥用,应将权力分为立法权、行政权和联盟权(外交权),并由不同的人予以执掌。他认为“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”[11]P89,立法权是三权中最高的权力,是神圣的不可变更的权力。孟德斯鸠进一步发展了洛克的分权思想,认为立法权、行政权和司法权应分别由三个不同的机关行使,其中,立法权和行政权应当互相牵制以保持权力之间的平衡。人们普遍认为,权力从前提上讲是必须受到制约的,从道德上讲甚至被假定是邪恶的。国家权力是人工作品,通过人所订立的“契约”而诞生。[12]P69权力分立的思想为防止权力绝对化所导致的权力专断和权力腐败提供了重要的理论支撑。这些思想甚至成为法学界至今最颠扑不破的“常识”。

二、超越公法学立场的权力类型

权力概念至今仍是现代公法学的核心范畴,但要真正理解权力,还不得不脱离公法学的“世界观”。民族国家形成以前,各种类型的权力普遍存在,也为人们所重视。非专属于国家的形形色色的权力广泛存在于社会生活的各个角落。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中描述易洛魁人的氏族时,发现氏族选举一个酋长(平时的首脑)和一个酋帅(军事领袖),“酋长在氏族中的权力,是父亲般的、纯粹道义性质的,他手里没有强制的手段……而酋帅仅仅在出征时才能发号施令。”[13]P84可见,哪怕是在氏族社会,权力也是维系社会生活的重要手段,只不过运用这种手段的方式主要是依靠道德力量。在古代社会的权力认同中,权力被理解为一种荣誉、一种品质、一种高贵的美德。而且,即便是近代民族国家形成以后,作为一种客观存在的社会现象,除了国家权力以外,社会权力也是无所不在。[14]因此,澳大利亚的政治哲学家卢克斯产生了这样的疑惑,“权力是一种属性还是一种关系?是潜在的可能还是实际的表现?是一种能力还是能力的运用?它被什么人或什么东西占有或运用?是被行动者(个体行动者或集体行动者)、结构还是系统?”[15]P231权力概念的迷惑并不是来自于权力本身,而是来自于启蒙以后人们的“健忘”。公法学的宏观权力概念并不有助于全面理解权力。对权力的理解必须多元化、微观化。当前,对权力的理解归纳起来主要有如下三种:

(一)政治学模式下的权力

这种模式认为权力是专属于国家的,国家垄断了权力行使的正当性,其他类型的权力行使需来自国家授权。这种对权力的理解模式就是前面所讲的公权力。法国政治思想家福柯说:“在经典的法权理论中,权力被视为一种权利,人民像拥有财产一样拥有它,因此可以全部或部分的通过法律行为或建立法律的行为来转移和让渡,这属于占有或契约的范畴”和“权力具体的是每个人拥有的,他将它全部或部分让渡出来从而建立一个政治权力,政治统治权。政治权力建立在这个系列之中,在这个我作为参照的理论整体中,按照契约转让范畴的法律运作模式来进行”。[16]P12福柯把这种政治学模式的权力观称作为“法权模式”。权力的政治学模式主要来源于启蒙哲学家,他们把权力作为人们出让的利益,合法的建立统治权,并把宪法性契约作为规范和制约政治权力的主要方式。例如,霍布斯的契约理论(“人造的人”)基础上的现代主权国家,乃是一群孤独的、利己的个人为了自我保全(活着就是为了活着本身)所达成的合意。权力让渡后形成的主权创建了“利维坦”,这是一个人间的神,一个人造物。这个人造物听命于人:那些让渡了自己权力的公民们。[17]P14

(二)经济学模式下的权力

这种模式从生产力与生产关系之间的作用与反作用来看待权力。马克思曾说,资本是“对他人劳动产品的私有权”,亦即“对劳动及其产品的支配权力”[18]P238,这种支配权力即资本的统治权。因此,马克思说:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为‘市民社会’,而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻找。”[19]P412这样,权力的主要职能就是维持生产关系,它由物质的生活关系来决定,并由物质的生活关系规定其一切的,权力注定了是用来运转、固化、维持和再生产这个经济体系并且服务于它的所有功能。[20]P99在经济学模式之下,权力不仅是资产阶级压迫和剥削无产阶级的手段,也是无产阶级反抗压迫、夺取政权和实现无产阶级专政的手段。简言之,权力是阶级斗争的工具。

(三)社会学模式下的权力

这种模式认为权力是一种关系,权力关系产生于各种因素的复杂网络,不同的条件对每一类因素都有影响。[21]P343从社会关系视角看待权力,是使权力从政治国家走向日常社会,从压迫性权力走向关系性权力的重大学术创新。从这一视角出发,可以说,在人类社会关系领域,不论是知识、话语、性、惩罚、教育,都与形形色色的权力密切相关,都充斥着各种样式的权力,任何人都拥有一定的权力。对于富人,财富就是权力;对于女人,美貌就是权力;对于学者或科学家,知识就是权力;对于工程师、手工艺人,技术就是权力。福柯说,“权力应当作为流动的东西,或作为只在链条上才能运转的东西加以分析。权力从未确定位置,它从不在某些人手中,从不像财产或财富那样被据为己有。权力运转着。权力以网络的形式运作,在这个网上,个人不仅在流动,而且他们总是既处于服从的地位又同时运用权力。他们从来不是权力惰性的或持续不断的靶子,而是永远在轮班。换一种说法,权力通过个人运行,但不归他们所有。”[16]P27福柯认为权力问题的关键并不在于谁掌握了权力,而在于权力是如何发生的,或者说关键在于权力是如何运作的,这就是权力的技术、权力的策略、权力的机制的问题。[22]从注重日常特征的权力技术角度看待权力,权力便不再专属于任何人或团体,权力有它自己的运作轨迹。任何人在权力面前既是有权的又是失去权力的,权力甚至在通过人行使它自己。

在权力的这种模式中,社会学模式对权力的理解突破了启蒙以来的公法学的国家学说影响,使我们对权力的理解进入到社会生活的微观领域,或者说,社会学模式下的权力是一种超越宏观政治国家领域的微观权力。归纳起来,社会学模式下的微观权力有如下三点特征:第一,权力与政治、法律密切联系,但它比政治、法律所及范围更广,它无所不在;第二,权力是流动着的,具有非独占性;第三,寻找和研究权力只能在社会的末梢即社会的毛细血管状态中进行,即,在个体与个体的关系中进行。这将深刻地影响法学的研究习惯,它要求我们必须从宏观的价值追求逐渐进入到对实际的社会关系领域中法律的实践形态的揭示。而且,尽管法律可以对社会关系中的微观权力加以规范和引导,但同时更需要注意的是,对微观权力完全无知的情况下,法律的推行必将是困难重重。

三、从法律实践看待权力

从现代法治理论来看,法律实践应当主要是通过司法的运行来展开的,法律实践很大程度上可以说就是司法实践。一般而言,司法是国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。按照公法学的三权分立的学说,司法有别于立法、行政,它是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的一种权力,功能上属纯粹的法律作用,而非政治作用。美国的司法概念,根据联邦宪法第3条的规定,以“事件与争讼”(Cases and controversies)为要素,包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且,法院审理案件时,也对有关法律法令进行违宪审查。就现代法治的一般程序而言,纠纷的法律解决理论上应当经历如下三段:关于事实的认定;寻求事实与法律的关联及其司法处理;道德或实用原则的评判。严格的法条主义认为,纠纷的法律解决在第二段完成后,是否进入第三段并非法律解决所必然需要考虑的问题。

也就是说,理论上讲,法律实践的一般过程,是将当事人具体的直接冲突转化为由法律规范的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的间接性规则空间,从而在法律的一般性、普遍性和抽象性治理活动中给出一个司法上的惟一正确答案。有学者敏锐指出,当下中国的司法裁判,同样存在着这种以“技术理性”为基础的司法知识,法官在司法裁判的过程中,信仰的乃是技术理性与数理逻辑,也即强调通过法律逻辑或者司法方法来适用法律规则,进而查明案件事实并依此作出裁判。[23]

但是,很显然这一间接性规则空间在当代中国社会的法律实践过程中很难奏效。中国基层法律实践有自身一套独特的微观权力运行规则,这些规则有的是成文的,有的则是不成文的,有的是正规的,有的则是非正规的。当今中国处于社会急剧转型期,法律实践过程中,法官承载着空前复杂的历史责任:“自上而下”的接受刚性法律规范的约束的同时,又要“自下而上”的在情—理—法的纠缠下“肯办事、能办事和办成事”,而且这两者往往存在矛盾甚至结构性困境。在规范和纠纷之间,法律实践面临着一种“依法不能办事”与“办事很难依法”的结构性两难。基层司法过程因此由直接的法庭裁决转变成了庭内庭外的各种类型的所谓“调解”。从法律实践的全程来看,在立案环节,法官为了应对乡民的现实需求尽量规避制度约束采取变通方式;调查取证,法官采取“主动为常态,被动为例外”的策略;事实认定,法官偏爱言辞证据,并依据自身经验对案件事实进行“加工”;法律适用,法官权衡法律、司法解释和习惯法,小心选择适用,务求“法律效果与社会效果”及情—理—法统一;结案方式,形成了“调解为主,判决为辅”的格局;庭审方式,法庭加庭下的模式。[24]也就是说,在中国的法律实践过程中,法官选择判决还是调解,或者是两者结合,其根本关切并不是也不能是法律的刚性运转,而必须是深刻理解和运用社会关系中的微观权力运行规则,或者甚至可以说,法官的法律实践中必须懂得运用权力治理技术。对此,可以结合下面一个法律实践中的片段加以理解:

法官双手互抱,双臂立起抱于胸前,语气严肃:“我已经到现场去看过,也已经向当地的居委会了解过情况,你们都是邻居,邻里之间自然要相互谦让。而现在往大了说,我们国家正在建立和谐社会,这个口号是喊得很响亮的,是不是?俗话也说:‘远亲不如近邻’,天天都要相见,‘低头不见抬头见’,所以一定要相处好,才能和谐一些!再说这就要过年了,如果能处理好,那么大家开开心心过个年!俗话说:‘气量要大些’,这些东西能让就让,但是原则还是要抓住,那些财产都是身外之物,那什么是自己的呢?身体是自己的!吃点亏就气,自己的身体便是这样气伤的。”①

以上是根据录音整理的一起普通民事纠纷中的一个片段,法官在正式开庭前说了上述这段话。法官所发表的这段看似非正式但却极具有中国法律实践特色的庭前“表态”,从很多个侧面反映了他对社会关系中微观权力治理技术的理解与掌握。第一,家父感染。或者说是情感上的“父母官”教育。如“开开心心过个年”、“身体是自己的”等,这些话语背后所暗藏的是,法官并没有如现代司法原则所要求的那样坚持裁决中立者的地位,而是试图进入当事人的情感立场,特别情况下甚至是单方当事人情感立场处理纠纷,使当事人对法官的“他者”身份产生淡化心理,而形成对“父母官”的情感依赖。第二,身份挤压。或者说是在法律的一般性权威与基于法官身份的权力挤压之间的双重作用。如法官“两臂立起抱于胸前”,充分体现自身的权力身份,并声称“国家正在建立和谐社会”,表达了自己对政策的理解和控制。在这里,法律具体是什么并不重要,所需要的并不是可供具体使用的法律规则,而是一种一般性的权威,或者说就是“国法”,法官的权力身份代表“国法”。法官借用法律的一般性权威来强化自己的微观权力身份。因此,司法权这一宏观的法律职权内化为一种身份权力的象征和符号。第三,利弊权衡。利弊权衡当今被视作为经济学第一原理,但实际上,微观社会关系中的法律实践所进行的利弊权衡并非严格意义上的经济学考量。例如,法官在审理中多次提到:“如果我要按法律判了,结果肯定不是按你这么来的,对你自己是没有好处的,你自家看着办吧!”②这是对正式的庭审和一般性调解之间所作的一个简明扼要但又极具诱惑力和威慑力的利弊分析,他综合了经济因素、身份因素、文化因素等。而对于当事人而言,面对这种伴随着上述特征的利弊权衡,往往愿意冷静地甚至“过分聪明地”接受法官的“建议”。第四,生活期待。或者说是习惯性遵从的传统话语与生活上的远景期待。如法官提到的“俗话也说:‘远亲不如近邻’”、“天天都要相见,低头不见抬头见”等。对生活得更好的期待,是一切社会关系能够得以建设性维持的根本原因,且是具有积极性和活跃性特征的原因。因而,当代社会学研究中有一种从个体生活出发的所谓生命史研究进路。[25]P19如何促使当代中国社会生活中各种类型人群生活期待的良性发展,是建设和谐社会的一项重要任务。

另外,在法律实践中,法官往往乐于选择“调解”,也并非基于某种速战速决的时间考量,而是综合各种现实因素,以一种权力资源融贯的态度裁判各种案件。如另一则案例:

Z村集体土地由县政府征收,政府许诺征收补偿款为每平方米1万元。双方就征收土地的界址、款项等达成协议后,政府按协议支付了补偿款,并于约定时间内派遣了施工队前往施工。但是,施工队第一次到场后,有部分村民提出,政府实际支付的补偿款数额少于被征收土地实际面积应支付数。因此,村民阻断施工队挖掘车进入该地施工,并与施工队司机发生直接冲突,将挖掘车油管抽断,并扣押挖掘车等设备。司机向县人民法院提起民事诉讼,要求Z村返还挖掘车并支付损害赔偿金2800元。被告Z村称,他们没有禁止原告开回自己的挖掘车,而是原告不主动去开回,并要求原告支付Z村无因管理费5000元。开庭的同时,法院门口的村民越聚越多。法官从社会稳定大局出发,并调查到即使判决原告胜诉,Z村也已经没有财力支付,不倾向立即做出判决。但在各方压力下,最终判决被告Z村胜诉,原告开回自己的挖掘车后向Z村支付无因管理费5000元。③

从这则案例法律实践的运作环节来看,村民、司机和法官在整个纠纷解决全过程中运用了各种权力策略,法官也交替运用了官方治理的民间化和民间治理的官方化逻辑,随着偶然的时空条件的变化,这种逻辑也最终发生着脱离一般法律规则的即时变化。法官的这种逻辑建立在对人们生活结构中跨越“国家—社会”二元领域的微观权力关系的深切体会的基础上的,可以说,善于运用这种权力治理技术的基层法官一般都是深处其中多年深谙此道的“有经验的”法官。例如规避制度的变通手段、法官主动取证、庭内庭外的模糊和融合等,都体现了这种逻辑。在当代中国的法律实践中,法官更多的是在试图深刻地去理解实际生活及其生活中的权力结构,并在此基础上解决实际问题。正如有的学者所言,他们“既要利用法律的制度性优势,又要结合乡村社会日常权力技术;既要有法律强制的一面,又要有乡村社会温情脉脉的一面”。他说,“乡村法官既要具有依法律产生的法律权力技术,又要具有依乡村社会之情理产生的日常权力技术。”[26]他们对风俗、习惯、声调、表情、生活场景、肢体动作、方言特征等权力场域中各种因素的熟悉,非常有助于帮助他们调集各种权力资源推行法律,真正做到实践法律。

结语

对权力的多元化和微观化理解,有利于我们深刻的理解法律实践,理解中国的社会关系结构;同时,只有深刻理解中国社会关系结构中权力结构,才有可能推动中国的法律实践。社会转型、社会结构及其变迁并非某种现代化的宏观话语或意识形态话语所能概括的,它是一种切实的生活关系和权力感受,是人们在社会关系中所能感受和体悟的“吃穿住行”中的细微变化。正是在“吃穿住行”的行动当中,他们以特定方式(如血缘、信仰、地域联系等)结成生死相依的群体,内在地产生一种合作的意愿和需要,法律实践必须是在同情式理解这种意愿和需要的基础上切实展开。而实际生活中的社会关系包含着若干的具体关系,每一具体关系又都体现为各主体之间的日常权力关系。社会整合是否能够成功、社会结构是否良性运转,主要依赖这些具体的日常权力关系的运转,而微观权力平衡是推动这种关系良性运转的根本原因。

注释:

①调研时间:2009年1月19日11点10分;采访人:李瑛钧、胡亦俊、应美桃,取得方式:观察和录音整理。参见Z省基层法院和法庭调研组:《法院民庭调查手记2009》,整理人:李瑛钧。

②同上。

③调研时间:2009年1月19日15点15分;采访人:李瑛钧、胡亦俊、应美桃,取得方式:观察手记。参见Z省基层法院和法庭调研组:《法院民庭调查手记2009》,整理人:李瑛钧。

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