论通谋虚伪意思表示——从虚构房屋交易贷款案件说起

王仰光

（山东财经大学法学院，山东济南 250014）

论通谋虚伪意思表示
——从虚构房屋交易贷款案件说起

王仰光

（山东财经大学法学院，山东济南 250014）

虚构房屋交易贷款案件涉及合同的效力在实践中争议较大，主要原因是未认识到该案件的性质属于通谋虚伪的意思表示，通谋虚伪意思表示在当事人之间无效，但不能对抗善意第三人。通谋虚伪意思表示在我国现行法中没有明确的规范，未来制定民法典时应明确虚伪意思表示在当事人之间的效力、针对善意第三人的效力，并对隐藏行为进行规范，特别应强调虚伪意思表示的当事人不得获益的原则。

通谋虚伪；意思表示；善意第三人；民法典

一、虚构房屋交易贷款案件合同效力判断的两难困境

虚构房屋交易贷款是指房屋的所有权人为了获取贷款，采取虚构房屋交易的事实，与名义买受人签订房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续，以名义买受人的名义向银行申请购房抵押贷款，从而获取或者以更小的利息代价获取银行贷款归本人（即名义的房屋出卖人）使用，而后名义买受人往往与名义出卖人签订房屋租赁合同，名义上的买受人支付房租，房租的数额大体相当于房贷的每月的分期付款，房屋也往往由本人继续占用的行为。因当事人直接以房屋抵押获取贷款的困难较大并且利率较高，在国家贷款政策向房屋买卖倾斜的情况下，采取这一方式不但简单易行，而且可以享受到房贷政策的优惠，融资成本较低，这一现象在实践中比较普遍。

但对于虚构房屋交易贷款合同的效力问题，尽管可以明确其属于通谋虚伪的意思表示，但为了防止贷款合同无效导致担保合同无效对债权人的损害，局限于现行的法律规定，实务上认为不易轻易认定贷款合同无效。因为如将贷款合同认定为无效合同，则担保合同亦会无效。这样的结果会使实际套取银行贷款的借款人的保证人免除或部分免除保证责任，债权人银行的利益无法得到保护。房屋买卖合同和贷款合同属于可变更、可撤销的合同，利益受损害方当事人可以请求法院撤销合同［1］。但无法回避的一个问题是，已经成立的合同是否有效，这本身是一个法律评价，认定合同有效反映法律对该行为的积极地评价，但虚构房屋交易贷款则显然不属于法律积极肯定的事情。如何认定合同的效力出现了两难困境，肯定合同的效力然而却反对其中的行为，如何解决众说纷纭。［2］笔者认为，主要是未能有效的区分合同种类及合同的效力，实际上在这一过程中存在四个合同：房屋买卖合同、房屋租赁合同、贷款合同及担保合同。房屋租赁合同及房屋买卖合同在当事人之间无效，但该无效不得对抗善意第三人；贷款合同及担保合同是否有效取决于其本身，不受房屋买卖合同的影响。而对于贷款合同及担保合同的效力的判断如果明确其不受房屋买卖合同效力的影响，在审判实践中则问题不大，但关键的问题是如何理解房屋买卖合同在当事人之间无效，但该无效不得对抗善意第三人的意思。对其的理解即是如何理解虚伪意思表示及其法律后果的问题，因此撰文对此进行论述。

二、通谋虚伪意思表示的界定

通谋虚伪意思表示是指表意人与相对人通谋而作出的虚伪的意思表示［3］109。与心中保留相同的是二者皆属于非真意的意思表示，不同点是有没有与相对人通谋。

（一）通谋虚伪表示的构成要件

通谋虚伪意思表示应具备以下构成要件：第一，存在意思表示。第二，表示与意思不符；第三，与相对人通谋进行非真实得意思表示。［4］p359－360通谋是指表意人与相对人之间在进行意思表示时，不仅了解对方的意思表示是不真实的，而且相互之间存在意思的联络；如果双方没有通谋，尽管双方存在单独虚伪表示，仍不成立通谋的虚伪意思表示。但也应当明确，表意人及第三人是否以欺骗相对人为目的并不影响虚伪意思表示的成立。此处所指的相对人，不限与表意人只能作为另一方当事人，如果契约当事人的一方，为另一方的代理人，在订立合同时，其当事人一方面可依自己的资格进行意思表示，另一方面以对方代理人的资格进行另一意思表示，也可以成立通谋虚伪意思表示。［5］385在相对人有数人时，需要全体通谋方成立虚伪的意思表示。

（二）通谋虚伪表示的适用对象

1．通谋虚伪意思表示不仅包括意思表示，还准用于意思通知及观念通知

通谋虚伪的意思表示适用对象包括契约、合同行为和有相对人的单独行为，对于无相对人的意思表示因为无通谋的可能性，自然不在适用范围之内。但除了意思表示外，其还适用意思通知及观念通知。

2．不适用通谋意思表示的情形

第一，采用表示主义及高度交易安全的行为不适用于通谋虚伪的意思表示。为了保障公众的信用及交易的安全，有时需要牺牲当事人的利益，采取表示主义的行为，例如在公司成立后的认股行为、股票交易行为及票据行为等具有高度交易安全的，不得主张虚伪意思表示而主张无效。

第二，身份上行为。身份上的行为事关双方的基本人权，有些国家的法律为尊重当事人意思自治而规定身份上的行为不适用虚伪意思表示的规范。如日本《民法典》第742条第1项规定，因错认人等其他事由，在当事人间本来没有结婚的意思而缔结婚姻的，无效。

三、通谋虚伪意思表示的效力

虚伪的意思表示在当事人之间及对第三人之间的效力不同，应分别论述。但在论述之前，应明确的是，下面的论述仅涉及法律行为构成要件中意思表示的效力，而不涉及意思表示之外的构成要件，如要物合同包括意思表示及物的交付，下面对虚伪的意思表示的效力的分析不涉及物的交付。

（一）虚伪意思表示在当事人之间的效力

虚伪意思表示在当事人之间通常为无效。如我国台湾地区“民法典”第87条第1项，日本民法典第94条第1项等均如此规定。因为相对人已经知道对方的意思表示不是其真意，意思表示的无效不会损害当事人的利益。当然善意第三人可以主张虚伪意思表示有效，但该主张不会改变虚伪意思表示在当事人之间的无效。在表意人基于虚伪的意思表示给付财产时，可以不当得利要求相对人进行返还。如果债务人为逃避债务，与他人通谋虚伪处分其财产，债务人的债权人享有撤销权，在这种情形下，债权人可以撤销该行为；而债务人不得以其为虚伪的意思表示无效，而否定债权人的撤销权。

（二）虚伪意思表示对第三人的效力

通谋虚伪意思表示因第三人善意与否，效力不同。

1．对于恶意的第三人无效。因为恶意的第三人已经知道其为虚伪的意思表示，对其无效不会损害其利益。

2．当事人不得以其无效对抗善意的第三人。因为第三人并不知情而信赖该意思表示行事，如果其无效可以对抗善意第三人，则善意第三人将会受到无法预料的损害。应明确的是，此处所说的，虚伪表示不得对抗善意第三人，仅是排除基于虚伪表示的无效原因，其他无效原因存在时，仍可以导致其无效。在此需要明确第三人的范围及善意的判断。

（1）第三人的范围。第三人是指虚伪意思表示的当事人以外的人中，基于虚伪的意思表示产生的法律关系而取得了独立的、法律上的利害关系的人。是否属于此处的第三人，由第三人负担举证责任。此处所指的当事人，不仅包括本人及其代理人，还包括概括性继承其地位的人。［6］106－107第三人包括以下几类人：第一，取得标的物物权的人。比如标的物所有权人、抵押权人等。第二，对虚伪表示的标的物实施了扣押的债权人，但如果仅仅为虚伪表示当事人的债权人，则并不属于此处所指的第三人。第三，从直接受让人处受让标的物的人。在这种情形下，不论直接第三人是否善意，只要转受让人善意，表意人就不能以虚伪表示的无效对抗转受让人。为了贯彻保护善意第三人，如果直接第三人善意，而转受让人为恶意时，表意人依然可以受到保护。第四，第三人利益合同的受益人不属于此处所指的第三人。在第三人利益契约中，第三人虽可独立享有向债务人请求给付的权利，但其权利的基础是债务人与债权人之间的合同；既然虚伪表示在当事人之间无效，受益的第三人虽为善意，债务人也可以基于合同所产生的抗辩权进行抗辩，对抗善意第三人。因此第三人不包括第三人利益合同的受益人。

（2）善意的判断。善意是指不知情，即第三人知道通谋虚伪表示当事人的行为，但不知道其实际上是虚伪的意思表示。对于善意的判断时间是第三人与虚伪表示的行为发生利害关系时，即使此后知道了存在虚伪的意思表示，也不影响第三人的权利。对于善意应采取推定的方式，但允许相关当事人举证证明第三人恶意而推翻该推定。

但问题是，第三人虽然善意，但存在过失时是否还保护其利益？主要有两种观点，一种观点认为第三人只要是善意即可，无论其有无过失均保护其利益。［5］388这种观点的理由是，法律未规定第三人必须无过失，而且在保护表意人和第三人之间进行选择时，因为表意人是故意虚伪表示的主体，所以第三人的过失不应当成为不保护他的原因。另一种观点是第三人不仅需要善意，还必须无过失才能得到法律的保护。［6］106－107其理由是，法律规定不得对抗善意第三人的原因在于，对于外观的信赖要进行保护必须具有正当性，在第三人信赖是否具有正当性与表意人的归责性进行衡量后，再决定保护谁具有妥当性，因此应将第三人的过失作为判断的要件。笔者认为，在保护善意的第三人时，第三人能否得到保护取决于公示的效力。如果法律规定公示具有绝对的公信力，第三人过失不应作为是否保护其利益进行衡量的要件；如果公示仅具有相对的公信力，则应将第三人的过失作为衡量是否保护其合法权益的要件。我国物权法对于动产将交付作为公示方法的要件，对于特殊的动产如船舶、飞行器和机动车采取登记对抗主义，而对于不动产原则上采取了登记要件主义。因此是否将第三人的过失作为衡量的要件，则依据动产和不动产而有不同，对于不动产和一般动产，因为法律确定了其公示的公信力，第三人依据登记的公信力进行交易，即不存在所谓的过失问题，所以也不需要将第三人的过失作为要件；对于特殊的以登记作为对抗要件的动产，如果第三人依据占有人作为交易的相对人时，因为登记只是这些动产的对抗要件，所以第三人可以取得标的物的所有权，不存在过失的问题；如果其与动产的登记所有人进行交易，则与其法律上的所有权人进行交易，所以不论其是否存在过失均可有可能获得所有权，在此需要将第三人的过失作为衡量的要件。

（3）不能对抗。不能对抗是指虚伪意思表示的当事人及其他人均不能对抗善意第三人，主张虚伪意思表示无效；而第三人则即可以主张虚伪意思表示无效，也可以主张虚伪意思表示有效。当然如果其主张虚伪意思表示无效，则不得撤回该意思表示。

在第三人未主张虚伪意思表示对其无效之前，其对第三人有效；善意第三人不知道存在虚伪的意思表示，受让基于虚伪意思表示的权利的行为有效。如果第三人将基于虚伪意思表示的权利让他人时，在未得到受让人同意的情况下，不得主张虚伪意思表示无效；否则受让人可以追究第三人违约的责任。因为让与权利的前提是权利的有效存在，如果将权利是否有效的决定权交由一方行使而其本身不需要承担责任的话，则无法保证相对方的利益。

另外，因为善意第三人享有可以对任何人主张虚伪表示有效的权利，所以在善意第三人不止一人时，其中一人或者数人主张虚伪意思表示无效时，并不影响其他人主张虚伪意思表示有效而享有的权利。

（三）通谋虚伪意思表示的撤销及消灭

1．通谋虚伪意思表示具有可撤销或者无效的事由时，可以撤销其意思表示或者主张其无效

虚伪意思表示仅在当事人之间无效，因善意第三人的出现而具有了按有效对待的可能性。但如虚伪意思表示因当事人属于无行为能力而无效，属于限制行为能力人所为的超出其行为能力的行为，或者因重大误解、显失公平或者存在欺诈、胁迫等具有可撤销的事由或者无效的事由时，可以撤销虚伪意思表示或者主张其无效。

2．通谋虚伪意思表示的消灭

通谋虚伪意思表示可以当事人之间相反的意思表示而消灭，但是其消灭不得对抗善意的具有利害关系的第三人。比如双方虚伪意思表示转移房屋的所有权，而后合意消灭其合同，但如果未涂销登记或者未进行归还原主的转移登记，将无法阻止第三人的善意。

（四）隐匿行为

虚伪意思表示，隐匿他项法律行为的，适用关于该项法律行为的规定。虚伪意思表示的当事人，如果在虚伪意思表示中存有欲为其他法律行为的，称其为隐匿行为。例如假装买卖而实为赠与，则买卖行为为虚伪意思表示，赠与为隐匿行为。在这种情形下，假装的行为无效，隐匿的行为是否有效，则适用关于该种行为的规定。隐匿行为即可能是种类的隐匿，比如实为借贷而假装投资；也可能是条件的隐匿，比如为少交税款实为高价而假装依较低的价格交易。隐匿行为在当事人之间有效，但不能对抗善意第三人，即对善意第三人应承担虚伪表示的责任。当然，隐匿行为的效力主要是关于民事行为的效力，而不涉及该行为所可能涉及的行政责任及刑事责任。

四、通谋虚伪意思表示在现行法中请求权的基础

对于虚伪意思表示在现行法中的规范，我国学者之间意见不一。有学者认为我国没有承认虚伪的意思表示。我国《民法通则》第58条第7项规定，以合法形式掩盖非法目的的，实质上是脱法行为，以隐藏非法目的为构成要件，而不是以隐藏另一法律行为为构成要件。［7］487

也有学者认为我国的相关民事立法并没有明确规定虚伪表示。［8］475但认为我国《民法通则》及合同法上所说的“以合法形式掩盖非法目的”，基本上属于我国台湾地区民法典、日本民法典上的“虚伪表示”。对于该规范的解释，认为主要规范两类行为，第一，为达到违法目的而实施的民事行为；第二，为达到违法的目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的行为。［9］165但作此解释不能完全令人信服：第一，该项法律规定只能将其解释成虚伪表示的一种情形，对于以合法形式掩盖合法目的的行为未能包括在内。所以，即使认为该项规定是规范虚伪表示的学者，也认为其范围不及虚伪意思表示。［8］515第二，脱法行为在本质上为法律解释的问题。所以，正如德国学者Flume所言，“脱法行为的问题，实际上就是法律解释的问题。就民法而言，一个独立脱法行为的理论根本不能存在。”［4］288第三，在脱法行为中，伪装的民事行为应当无效；被伪装的民事行为掩盖的真实的民事行为，如果不违反法律可以有效；如果违反法律，也应无效。但是，依据我国民事行为无效理论，无效民事行为是指自始、当然、确定不发生效力的民事行为。虽然无效民事行为分为绝对无效民事行为和相对无效民事行为，①应予说明的是，在我国相对无效法律行为存在两种理解，第一种观点，相对无效是指可撤销可变更的法律行为，如龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第520页。第二种观点认为，无效理由只涉及特定当事人的利益，而不涉及社会公共利益，只能由该特定当事人主张无效。如我国台湾学者郑玉波：《民法总则》，三民书局2002年版，第423页。本文采取第二种观点，因为采取第一种观点更无法解释民事行为只有特定的第三人可以主张无效的问题，而且与我国现行的制定法不符。但即使在相对无效民事行为也只是应由第三人主张无效。但第三人能否则主张该行为有效，存有争议，即使该学者所主张的恶意串通损害第三人利益在我国也界定为无效民事行为，并未明确规定第三人可以主张该民事行为有效。［9］163第四，善意取得制度的适用范围的限制。我国《物权法》第106条规定了物权的善意取得制度，但该制度的适用受到以下规定的限制：（1）转让的动产或者不动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（2）第三人受让该不动产或者动产时是善意的；（3）以合理的价格转让。在转让的动产或者不动产未按照法律规定登记或者交付的情形下，即使当事人进行虚伪的意思表示，善意第三人依然无法得到保护。另外，善意取得仅适用于物权，对于债权并未善意取得的规范。而通谋虚伪意思表示在当事人之间无效的主要实益在于未设善意取得的情形，因此在现行成文法中未能对所有的善意第三人进行法律的保护，所以有必要在我国的制定法中确立虚伪意思表示的规定。

五、通谋虚伪意思表示的立法规范

在我国民法典总则篇中规范虚伪意思表示在目前来看属于较为现实的规范，采用大陆法系民法典的立法技术在我们目前看来属于大势所趋。如果这样的判断是正确的话，笔者认为采用我国台湾地区“民法典”的规定较为妥当，我国己经出台的两部“民法典”草案中也在总则篇规范了通谋虚伪的意思表示。全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国民法（草案）》第66条规定：“虚伪的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”遗憾的是，这条规定未能明确虚伪的意思表示对第三人的效力，而且没有规范隐藏行为。中国民法典研究课题组的《中国民法典：总则编条文建议稿》第130条规定：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”该条款明确规定了虚伪意思表示在当事人之间的效力及对善意第三人的效力；但美中不足的是，没有明确隐藏行为的法律适用，而且未明确虚伪意思表示一方可否主张行为的无效。如果我们采用这种立法方式，势必要求学者对此作出更详尽的解释，除了立法的机会成本外，这种解释成本在立法时也需要我们进行考虑，因为这毕竟是对社会总资源的消耗。如果要避免或者减少这种情形，则必须在立法时做更为详尽的规范。第二，在学者观点有分歧且裁判者有意或者无意违反法律精神裁决案件时，相关当事人的利益将受到损害。比如因为欠缺一方当事人恶意主张行为无效而获得非法利益的行为的规定，可能会导致虚伪意思表示的一方主张行为无效，而使自己获益。这有违任何人不得因自己之不法行为而获得利益的法治精神。

因此，笔者建议应如此规定通谋虚伪的意思表示：一、表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示，隐藏它项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。二、虚伪意思表示的当事人不得就虚伪意思表示对他方当事人主张权利，除非其主张的目的是引起行为无效且不能从虚伪意思表示中获得任何利益。

［1］ 北京市高级人民法院民二庭．关于北京市法院审理的涉及个人购房贷款按揭案件相关情况的调研报告［EB／OL］．［2009－12－25］．http：／／www．zwmscp．com／list．asp unid＝6485．

［2］ 苏国华．“套贷”民事案件的执行风险及应对［C］／／最高人民法院应用法学研究所．人们法院案例选（月版）．北京：中国法制出版社，2009：146－151．

［3］ 梅仲协．民法要义［M］．北京：中国政法大学出版社，1998．

［4］ 王泽鉴．民法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．

［5］ 史尚宽．民法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．

［6］ ［日］山本敬三．民法讲义Ⅰ总则［M］．解亘译，北京：北京大学出版社，2004．

［7］ 龙卫球．民法总论［M］．北京：中国法制出版社，2002．

［8］ 李永军．民法总论［M］．北京：法律出版社，2006．

［9］ 魏振瀛．民法［M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007．

On Misrepresentation Initiated from the Fictional Loan Cases of Housing Transactions

WANG Yang－guang

（School of law，Shandong University of Finance and Economics，Jinan 250014，China）

It is controversial whether the fiction of house transactions is valid or not．The main reason is we don’t define it as misrepresentation，misrepresentation shall be invalid between the parties，but it is not against the bona fides third party．We have not regulated the misrepresentation，when we draft the civil code，we should regulate the misrepresentation and we should regulate the rights and obligation between the parties，the bone fide third party’s rights，the act of concealment as well as the rule that the parties who make misrepresentation cannot benefit in particular．

misrepresentation；declaration of will；the bone fides third party；civil code

D923．6

A

1009－105X（2012）03－0064－05

2012－03－29

王仰光（1977－），男，法学博士，山东财经大学法学院副教授。