《刑事诉讼法修正案(草案)》述评

叶青，王晓华

(1.上海社会科学院 法学研究所，上海 200020;2.西南政法大学 法律学院，重庆 401120)

一、引 言

自2003年学界第一次提出需要对1996年《刑事诉讼法》进行再修改的建议始，［1］《刑事诉讼法》的再修改问题逐渐成为刑事诉讼法学界的一个热点问题。经过学术界和实务界长达8年的探讨和角力，我国《刑事诉讼法》经过第二次大修改初步形成的《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案草案》)终于浮出水面，迈出了再修改工作关键性的一步。值得一提的是，在我国《刑事诉讼法》制定和修改史上，这是第一次面向公众征求意见，这标志着立法者不再单纯地将《刑事诉讼法》视为国家惩治犯罪的工具，而是将其作为与《婚姻法》、《物权法》一样与普通民众生活息息相关的重要法律来看待，这种观念上的转变顺应了刑事诉讼法从“权力法”向“权利法”转变的历史趋势，不啻为我国立法史上的重要里程碑。

本次《修正案草案》共有99条，对现行刑事诉讼法的删改增补达百余条。其中直接新增条文62条，删除2条，修改58条。条文总数从现行法的225条增加到285条，净增60条。修改内容涉及侦查、起诉、审判、执行各个诉讼阶段以及证据制度、辩护制度等基本诉讼制度，几乎囊括了刑事诉讼的各个环节，可以说是一次名副其实的“大改”。

鉴于本次对《刑事诉讼法》的修改是建立在“经反复与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等部门进行研究，多次听取全国人大代表、基层办案部门、律师和专家学者意见，并专门征求部分地方人大常委会的意见，在充分论证并取得基本共识的基础上”［2］1进行的，加之我国一贯谨慎的立法传统，不出意外的话，本次《修正案草案》的主体将成为修改后《刑事诉讼法》的主要内容，因此，对《修正案草案》内容进行深入细致的分析可以帮助我们把握即将出台的新《刑事诉讼法》的脉络，总结其中的进步之处和亮点，发现尚存的不足，为新法出台后的理论研究和实务操作提供理论素材。

《修正案草案》主要涉及以下几方面内容:(1)证据制度;(2)辩护制度;(3)强制措施;(4)侦查程序及侦查监督;(5)审判程序;(6)执行程序;(7)特别程序。以下分述之。

二、关于证据制度的修改

《修正案草案》对于证据制度的修改涉及14个条文，其中7条为新增条文，将证据章从原先的7条扩充到14条，整整翻了一倍，对原有条文也做了较大幅度的修改。此外，在第一审程序中《修正案草案》对证人出庭作证制度的修改也属于对证据制度的变化，本文将此两部分内容放在一起评述。尽管对证据制度修改的幅度很大，但修改后的证据制度内容仍然显得过于单薄，重原则而轻规则，与体系完整的证据规则尚存较大的距离。

证据制度的修改主要有以下几方面内容:(1)将辨认笔录、侦查笔录以及电子数据列为法定证据形式;(2)强调不得强迫任何人证实自己有罪;(3)规定行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实后可以作为证据使用;(4)对证据确实、充分的含义进行了细化;(5)增加非法证据排除规则，并使非法证据排除程序化;(6)完善证人作证制度。

证据制度修改的亮点主要有:

(一)明确证据裁判原则和严格证明原则

修正后的第52条对现行《刑事诉讼法》第46条进行了扩充，明确了证据“确实、充分”的含义。证据“确实、充分”一般被认为是我国证明标准的表述。本次修改除了将证明标准进一步确定为“排除合理怀疑”外，又通过对证据“确实、充分”的解释，第一次在《刑事诉讼法》中明确了证据裁判原则，并部分确立了严格证明原则。

《修正案草案》中对证据“确实、充分”提出的第一项条件是“定罪量刑的事实都有证据证明”。这是证据裁判原则第一次在《刑事诉讼法》中得到明确的规定。证据裁判原则是现代刑事诉讼中的根本性原则，无证据便无诉讼，也一直是我国刑事审判中所运用的重要原则，但是在之前的《刑事诉讼法》中并没有明确的规定，现行法第46条所规定的“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”也仅是强调口供以外证据的重要性，并未将证据裁判作为一项原则对待。我国法源中首次明确规定证据裁判原则是在“两高三部”颁布的《办理死刑案件证据规定》中。本次修法将该原则正式纳入《刑事诉讼法》中这一做法是对我国司法改革成果的重要吸收。

证据“确实、充分”的第二项条件是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。这一条可以视为《刑事诉讼法》对严格证明原则的部分确认。严格证明相对于自由证明而言，其含义是对于犯罪事实以及被告人是否应受刑责等实体问题的认定必须受严格证明程序的制约。［3］严格证明要求法院对证据的调查必须使用严格的证据方法并经过严格的调查程序，若两者中间任何一项未能满足法定要求，则该审判程序不合法，所调查的证据不能作为认定实体事实的依据。就严格证明而言，严格的证据方法和严格的证明程序缺一不可。我国一直非常重视对程序的法定性要求，却始终忽视对证明手段的法定性要求，然而离开了手段的法定性，程序的法定性也往往空有其形式。本次修法延续了立法者的一贯思维，忽略证据方法的重要性这一做法使得严格证明原则遭到了阉割。尽管如此，明确证据审查程序的法定性也算是一个不小的进步。

(二)非法证据排除规则程序化

非法证据排除规则一直是理论界和实务界关注的焦点，近年来随着越来越多的冤假错案被曝光，实务部门对于非法证据排除规则的价值和必要性的认识也越来越高，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，为《刑事诉讼法》确立非法证据排除规则奠定了基础。《修正案草案》中有关非法证据排除规则的规定基本上照搬了该规定的内容，但也有些许不同。

首先，在排除非法证据的启动程序上，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》只规定了被告人提出排除动议的权利，未明确法院的责任。而在《修正案草案》中，法院被赋予了依职权启动非法证据排除程序的主动权，当事人及其辩护人、代理人的启动权被放在了辅助的地位。这一变化增强了法院的责任，强化了对被告人权利的保障力度，尤其是对于没有辩护人的案件中，法院依职权主动审查是否存在非法证据能够更好地保护被告人的合法权利。

其次，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”的规定未被保留在《修正案草案》中。实践中，侦查机关用说明材料等书面文件来证明取证过程合法的情况屡见不鲜，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在对说明材料进行形式上限定的同时，变相赋予了这种书面文件的证据能力，《修正案草案》未采纳这一条款，这至少说明侦查机关的这种书面证明材料不再理所当然地具备证据能力。然而，《修正案草案》也没有明确禁止使用此类书面文件，被告人及其辩护人也没有申请侦查人员出庭的权利，有关侦查机关通过书面文件证明取证合法性的做法的争议仍然没有得到解决。

最后，非法收集的物证、书证的排除标准有所不同。《修正案草案》对于非法获取的人证和物证、书证的排除标准做了区别对待。通过暴力、威胁等非法方式收集的人证一律予以排除。而违反法律规定收集的物证、书证，则必须在严重影响司法公正的前提下才应当予以排除。《修正案草案》对物证、书证的排除标准比《关于办理刑事案件中非法证据若干问题的规定》规定得更为严格。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”而《修正案草案》中并没有给予补正的机会。与此同时，排除的门槛有所提高，违法取得的物证、书证必须“严重影响司法公正”时才予以排除，而非之前的“可能影响”。《修正案草案》对于这个问题上的考虑似乎并不十分周全，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中对于“可能影响公正审判”的物证、书证要求侦查机关补正、说明情况的规定存在一定的合理性，尤其是当取证存在轻微违法或者瑕疵时，适当的补正和解释是必须的，《修正案草案》只关注到严重影响司法公正的非法物证、书证的排除问题，却忽视了取证过程中存在轻微违法或程序瑕疵物证、书证弥补的问题，这不能不说是一个遗憾。

(三)证人作证制度得到了进一步的完善

证人(包括鉴定人)作证制度的完善是本次修正案中比较重要的一个进步。与现行刑事诉讼法相比，主要体现在以下几个方面:

第一，完善了证人保护制度。现行刑事诉讼中对证人的保护主要侧重于事后保护，通过追究威胁、报复证人者的法律责任达到保护证人的目的。然而在实践中，这种做法并不十分有效，证人因缺乏安全感而拒绝作证的现象十分普遍，证人因为作证而遭受打击报复的事件时有发生。比如1998年所发生的刘桂安报复证人案就曾一度轰动全国。［4］鉴于此，完善证人保护措施，尤其是健全事前保护措施就显得更加重要。

证人保护的事前预防存在多种方式，总体上可以分为庭前、庭上和庭后三种形式。所谓庭前保护，就是证人保护机关为保障证人能够安全出庭作证而采取的保护措施，包括当证人遇到安全威胁时进行的人身保护、对恐吓、威胁证人者的刑事追诉等。庭上保护则是指法庭通过各种科技手段遮蔽证人身份，以防止证人因作证受到威胁。庭上保护措施运用的局限性较大，一方面这种方法并非对所有的案件都有效，另一方面，遮蔽证人身份往往会对被告人的质证权、辩护权产生较大的影响，因此这种保护措施应当限于在针对毒品犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪等特定案件的审理中使用。所谓庭后保护，是指在证人完成作证以后，由国家对证人及其家属进行特殊的安排，通过改变身份、重新安置工作、住所甚至易容等方式使证人“消失”于其原有的社交圈。《修正案草案》在现行法第49条后增加一条，规定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件中，证人、被害人或其近亲属因作证而面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。保护措施主要包括:不公开证人姓名、住址和工作单位等个人信息、变形变声作证、人身接触禁令、对人身和住宅的专门保护等。这一规定涵盖了主要的事前保护中的庭前和庭上保护措施，一定程度上弥补了现行《刑事诉讼法》的不足。

第二，规定了证人作证补偿措施。证人作证补偿是现行《刑事诉讼法》的一个空白，本次修改将证人作证的交通、住宿、就餐、误工损失等必要支出列入司法机关业务经费中，并规定证人的工作单位不得克扣或变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

第三，在证人出庭作证问题上，《修正案草案》吸收了《办理死刑案件证据规定》的做法，确立了有限证人出庭的原则并规定经人民法院依法传唤，证人无正当理由不出庭的，人民法院可以强制其到庭。所谓有限证人出庭原则是指证人证言不以证人出庭为其证据能力之必要条件，仅仅是审查证人证言真实性的手段之一。《修正案草案》新增的第186条规定:“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

从世界各国立法情况来看，证人证言要取得证据能力原则上都是以出庭为条件，只有符合法定例外规则时才可以使用证人的庭外书面证言，在各种例外规则中，被告人同意一般是各国司法实践中最常见的情况。我国则采纳了一条完全不同的路径，即原则上承认证人证言的所有载体都具有证据能力，只有在控辩一方有异议且影响重大的情况下才要求证人出庭。这样一正一反两种立法模式看上去殊途同归，实质上却反映出立法者对待证人出庭重要性认识上的差别，对司法人员的心理也会产生不同的影响，从而造成对被告人审判公正性的差别。按照各国立法情况，证人出庭是原则，保障证人出庭接受质证是司法当局当然的责任，被告人同意使用书面证言是免除司法当局责任的“示好”行为，因此，司法当局应当对被告人的“合作”在定罪量刑上予以一定的回报。另外，被告人同意使用书面证言也是其自由意志的体现，证人不出庭所造成的无法质证等权利丧失并不损害被告人的公正审判权。而按照《修正案草案》的规定，司法机关对于保证证人出庭并不具备天然的责任，根据人趋利的本性，司法人员更愿意使用方便、稳定的书面证言，证人出庭对于公诉人和法官来说无疑是一种额外的负担。被告人因对于证人证言有异议而要求证人出庭会被视为“不合作”的“添麻烦”，司法人员会不由自主地对被告人产生厌恶的情绪，并最终反映在量刑上。公诉人、当事人对证人证言有异议还不是证人出庭的唯一条件，证人证言还必须符合“对案件定罪量刑有重大影响”的条件，然而这一条件弹性很大，很难制定一个具体的操作标准，实践中必然受法官自由裁量权的影响，被告人是否能够得到与证人面对面质证的机会仍依赖法官之左右，自然会对被告人的公正审判权造成不利的影响。

新增第186条还规定:“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”这一条似乎是对警察作证制度的规定，但实际上只限于警察在执行职务时“目击的犯罪情况作为证人”出庭作证，本质仍然是证人出庭，而不是警察出庭，与前述非法证据排除规则中通知侦查人员出庭说明情况不具有内在联系。警察在执行职务时目击犯罪与普通证人目击犯罪并无本质区别，这一条款并不能突出警察作证的特点，似乎有画蛇添足之嫌。

相比之下，《修正案草案》对于鉴定人出庭的规定更为合理。鉴定人出庭并不以是否对定罪量刑有重大影响为限，只要公诉人、当事人、辩护人或诉讼代理人对鉴定意见有异议的，鉴定人就应当出庭，并且对于鉴定人拒不出庭的，其鉴定意见不得作为定案依据，这一程序性惩罚措施并不适用于证人。

在强制证人到庭的问题上，《修正案草案》以授权立法的方式将裁量权赋予了法官，并没有强制性要求法院必须对无正当理由不出庭的证人采取强制措施，也没有规定相应的保障措施，这很有可能会在实践中使强制出庭措施成为摆设。

《修正案草案》对于证据制度的修改还存在三点明显的不足:

不足之一:规定证据形式，忽略证据方法的现状未得到改变。

本次修法仍然保留了对证据形式的规定，增加了“电子数据”、“辨认、侦查实验笔录”等新的证据形式，并将鉴定结论改为鉴定意见。立法者仍然没有摆脱对证据形式化认识的误区。

我国是世界上少数明确规定证据形式的国家之一，证据是否符合法律所规定的形式一般被认为是证据合法性的表现之一。绝大多数法治发达国家并不在法典中直接规定证据的提交形式，而是更为注重证据的证据能力和审查程序。比如在德国、日本、我国台湾地区等传统上受大陆法系影响的法域中，对证据的唯一限制就是证据能力，证据能力的判断标准为两项，第一是证据是否存在禁止使用的因素，如取证过程中存在强迫、不当讯问或其他重大违法行为等;第二是证据是否受到严格证明调查程序之审查。在严格证明的要求中，证据方法与证据形式存在一定的相似性。大陆法系学者一般将证据方法归纳为“证人”、“被告人”、“鉴定人”、“文书”、“勘验”等，①参见林钰雄著:《刑事诉讼法》(上编)，中国人民大学出版社2005年5月版，第349页;［德］克劳斯·罗科信著，吴丽琪译:《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年4月版，第208页;［日］土本武司著、宋英辉等译:《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版有限公司，1997年5月版，第295页。尽管表述与我国证据形式相似，但存在着本质的差异。严格证明的证据方法通过对证据审查手段的规定和限制起到规范证据合法性的效果。比如“证人”的证据方法要求证人原则上只有在具结并出庭陈述后，其证言才获得证据能力，除非符合例外情况，一切庭外证言笔录都不能作为合法证据使用。

我国《刑事诉讼法》中只规定证据形式而不规定证据方法，这对证据法理论研究和诉讼实务操作产生了很多有害的影响。首先，规定证据形式造成对证据审查的形式主义。我国对证据形式上的分类造成的一个直接结果就是忽视了证据提交方法的规范。这一现象在人证的审查方面表现得尤为突出。比如，就证人证言而言，从形式上看，证人的当庭陈述和庭外笔录都符合证人证言的概念，因此，无论是要求证人出庭作证，还是提交其庭外笔录，都符合法律所规定的证据形式的要求。然而对证人证言审查的最佳方法便是亲耳聆听、亲自观察，证据形式上的分类则忽视了对最佳审查方法的严格要求。控辩双方——尤其是控方将更多的精力放在如何对证据进行准确分类，如何通过证据形式上的多样性来达到“印证”的目的，而忽略具体的举证、质证、认证方法的关注，这种重形式、轻方法的做法降低了证据审查程序的严肃性和正当性，是造成庭审中书面证据、传闻证据满天飞、庭审走过场的重要原因之一。

其次，封闭的证据形式规定人为地产生一些不必要的理论争议，并可能排除某些具有证明价值的证据资料。本次修改证据形式的主要原因在于弥补现行法规定的滞后性和对证据形式分类的不周延。比如增加电子数据为证据形式就是为了面对科学技术的发展对原有证据形式体系的挑战。电脑数据、电子邮件、手机短信在人们日常生活中占据着越来越重要的地位，电子数据逐渐成为人们进行信息交流、保存的主要载体。然而，根据现行法对于证据形式的规定，电子数据很难被归并到某一类中，实践中对于电子数据的定位也产生了不小的争议。增加辨认、侦查实验笔录更是为了弥补现行法中的漏洞。但是由于没有改变列举式、封闭式的规范方式，证据形式仍然存在外延不周延、内涵相冲突的问题。比如对被告人的录音录像究竟属于视听资料还是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，新增加的技术侦查手段所产生的笔录属于哪一种证据形式，诸如此类的问题仍然会在实践中产生矛盾和争议，如果一再地增加证据形式则会使整个证据法体系变得零碎，无助于建立科学、完整、系统的证据法体系。

不足之二:空喊了一句“不自证己罪”的口号。

《修正案草案》在现行第43条中加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，这一条款的增加预示着不强迫自证己罪原则受到了立法者的认可，应该说是一个时代的进步。但是，由于缺少配套规定，《修正案草案》中仅仅加入“不得强迫任何人证实自己有罪”，但并未能真正确立不强迫自证己罪原则，沉默权和证人拒证权都未得以建立。我们必须注意到，《修正案草案》中“不得强迫任何人证实自己有罪”被添加在现行法第43条司法人员不得以刑讯逼供等非法方式收集证据的规定之后，更多地是对前款“严禁刑讯逼供和以其他非法方式收集证据”规定的强调。整句话突出的是“不得强迫”而不是“证实自己有罪”。将这句话放在证据章而不是总则中，显然反映了立法者并没有确立“不强迫自证己罪”原则的意思。

另外，现行《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定并未废除，即被告人面对侦查人员讯问时仍然负有如实回答的义务。你若有罪，就必须如实供述自己的罪行，你若无罪，也应实事求是地为自己辩解。尽管《修正案草案》中规定侦查人员应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的规定，但并没有明确废除“抗拒从严”的政策。“坦白从宽、抗拒从严”这一刑事政策在一个侧面强调鼓励犯罪嫌疑人坦白，但在另一个侧面则强调对犯罪嫌疑人抗拒行为的从严处罚。突出“坦白从宽”固然是一个了不起的进步，但没有明确废除“抗拒从严”不得不说是一大遗憾。既然犯罪嫌疑人仍然负有“如实回答”的义务，那么不配合侦查人员的讯问依然会被视为一种不合作的表现。

在《修正案草案》中我们更加难以发现“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款和证人拒证权有何关系。《修正案草案》对证人资格依然没有作任何修改。凡是知道案件情况的人都有作证的义务，即使作证可能会陷已于罪。如果说明确规定“坦白从宽”可以视为对被告人沉默权的消极认可的话，不自证已罪原则中所蕴含的证人拒证的内容则没有得到丝毫的体现。

不足之三:偷换亲属拒证权概念。

近年来，学术界对于恢复“亲亲相隐”原则的呼声越来越高，人们也逐渐开始认识到亲亲相隐中所存在的伦理价值与人文精神，在学者提出的刑事诉讼法再修改意见稿中，亲亲相隐都以各种不同的形式得到了反映。人们热切盼望再修改后的《刑事诉讼法》可以对此问题做出积极的回应。

然而，我们很遗憾地看到，在《修正案草案》中，“亲亲相隐”以一种不伦不类的形式出现在世人面前。《修正案草案》新增的第187条规定:“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一条款被很多媒体视为《修正案草案》中“亲亲相隐”原则的体现，全国人大也在其《修正案草案》说明中提出增加此条款旨在于“家庭关系的维系”。［2］1但我们细究这则条文可以发现，这一条款与“亲亲相隐”以及被告人近亲属拒证权没有丝毫关系，相反，还可能存在剥夺被告人质证权以及其近亲属为被告人利益出庭作证权利的危险。此条的要害在于“不得强迫被告人的近亲属出庭作证”，并不是被告人的近亲属有权拒绝作证。

被告人近亲属拒证权的确立旨在维护家庭伦理以及亲人之间的信赖关系，重点在于拒“证”，即近亲属有拒绝“作证”的权利，而不仅仅是“出庭作证”的权利。《修正案草案》并没有规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权拒绝作证，他们仍然负有如实作证的义务，在面对侦查机关的询问时，他们没有权利保持沉默，也没有权利拒绝接受询问，被告人的近亲属仍然处于被处以包庇罪和受到良心谴责的两难境地。可以不受强制出庭的规定没有从根本上改变被告人近亲属在诉讼中的窘境，也没有扭转家庭伦理被“大义灭亲”破坏的现状。相反，这一规定可能会演变成司法机关限制被告人近亲属出庭作证的法律依据。尤其是当被告人的近亲属作为证人在侦查、起诉阶段因种种原因作出过对被告人不利的证言时，公诉机关可以援引此条禁止证人出庭，即使被告人的近亲属有出庭作证的意愿，被告人也有要求其出庭作证进行质证的需要时，法院也可以据此不传唤证人出庭，任由证人的审前笔录在审判中横行，被告人的质证权必然遭到“合法”的侵害。

三、关于辩护制度的修改

辩护制度的修改也是本次修正案中比较令人关注的内容，总共涉及9个条文，其中新增条文5条。辩护制度修改内容中最大的亮点是确认了律师在侦查阶段辩护人的地位。但令人遗憾的是，律师通过修法仅仅获得的是辩护人的虚名，其诉讼权利并没有得到实质性的提升。修正后第36条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”第37条规定:“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信……辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”我们通过表1来比较一下现行法与《修正案草案》中有关律师诉讼权利的变动情况:

从表1我们可以看到，辩护律师诉讼权利变化最大的是审查起诉和审判阶段的阅卷权范围得到了统一，辩护律师在审查起诉阶段便可以查阅、摘抄、复制实质性的卷宗材料，比《律师法》的规定更进了一步。然而在侦查阶段，辩护律师的权利没有得到实质性的提升，相比现行法而言，只增加了一个通信权以及会见时不受监听的权利，有关律师调查取证权的规定仍然没有改变，律师取证时仍然需要征得证人或有关单位和个人的同意，律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时，仍然需要获得检察院或法院的许可，没有改变现行法在律师调查取证权问题上与《律师法》冲突的现状，控辩双方的调查取证权仍然处于不平等的状态，调查取证权可以说是控辩双方实现自己职能的“利器”。这不能不说是本次修法中一大遗憾之处。因此从某种意义上来说，有关辩护制度修改的象征意义远大于其实质意义，对于优化律师的执业环境，提高辩护律师的诉讼地位并没有太大的作用。

表1 现行《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法修正案(草案)》中关于律师(辩护人)诉讼权利的比较

当然，有关辩护制度的修改也并非毫无亮点，修正后第39条申请司法机关调查取证权和第46条的律师执业信息保密权都吸收了《律师法》的现有成果，尤其是律师执业信息保密权的确立为我国今后建立职业拒证权制度奠定了一定的基础。

四、关于强制措施的修改

强制措施是本次修改中改动最大的部分，总共涉及20个条文，其中新增9个条文。

强制措施是刑事诉讼领域对被告人人权影响最大的部分，在实践中，超长的羁押时间、过高的羁押率、取保候审的虚置、监视居住成为变相羁押等问题一直遭到学界的诟病。《修正案草案》对五种强制措施都做了一定程度的修改，有不少亮点，但也存在一些不足，总体来说喜忧参半。

(一)强制措施结构更加合理

我国《刑事诉讼法》规定了5种强制措施，从理论上来讲，拘留和拘传属于强制性到案措施，逮捕、监视居住和取保候审属于强制性候审措施。三种候审措施对于犯罪嫌疑人、被告人的人身限制程度有所不同，其适用条件应当也有所区别。然而在现行法律规定中，取保候审和监视居住适用条件完全相同，无法体现两种措施在人身限制必要性上的差别。实践中侦查机关对于一些不需要逮捕或者不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人往往更愿意采取监视居住措施，而不愿意进行取保候审，造成取保候审制度虚置，也严重浪费司法资源。《修正案草案》针对此问题做了较大的修改，取保候审和监视居住不再采用同样的适用标准，对监视居住规定了更为严格、更为具体的适用条件(修正案第72条)，将监视居住定位为虽符合逮捕条件但不宜逮捕时的替代措施，明确了监视居住的羁押措施属性，从而将取保候审规定为无需羁押时的唯一候审措施，使强制候审措施呈现出更加分明的层次，形成了“羁押候审——取保候审”的两元结构，对于提高取保候审适用率，减少羁押人数具有积极的作用。

(二)完善了取保候审的保证制度

取保候审制度是否能够运转良好还必须仰仗有效保证制度的支持。当前实践中取保候审率低下的一个主要原因是现行法律对保证制度规定得过于抽象和简单。现行法所规定的保证人责任较轻，犯罪嫌疑人、被告人脱逃的，保证人只须承担及时报告义务即可免除法律责任，侦查机关对于保证人制度的信赖程度较低。而保证金制度又缺乏必要的限制，侦查机关往往提出一个令犯罪嫌疑人、被告人很难承受的保证金数额，变相强迫犯罪嫌疑人、被告人放弃取保候审，接受逮捕。此外，现行法对于保证金的提存、返还没有明确规定，实践中侦查机关将保证金变相作为罚金、退赔款的现象屡见不鲜，更有甚者，出现挪用保证金的情况，既侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，也影响了侦查机关的形象。

针对上述问题，《修正案草案》作出了相应的规定。首先，对于保证人的责任，《修正案草案》规定，被取保候审人有违反取保候审义务的，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而法律规定，保证人应当履行两项义务:(1)监督被保证人遵守取保候审义务;(2)发现被保证人可能发生或者已经发生违反取保候审义务的，应当及时向执行机关报告。如果仅从字面进行逻辑推演的话，根据新法，被保证人只要存在违反取保义务的，保证人基本上都难逃处罚。因为根据《修正案草案》前后条文的逻辑关系，被保证人违反取保候审义务的都可以视为保证人未能履行保证义务，这比现行法中的规定更为严格。这样规定固然可以督促保证人切实履行保证义务，但也存在一个负面作用:保证人要求有固定的住处和收入，那么保证人就不可能24小时监视被保证人的行踪，即使贴身监督也难免存在疏漏之处。以被保证人是否遵守取保候审义务之结果来判断保证人是否履行保证义务，将在实践中使保证人的责任被无限扩大而造成无人愿做保证人的情况，因此《修正案草案》中对于保证人责任的规定有点过于严苛，在促进保证人的责任意识与防治对保证人客观归责之间如何保持平衡应当是需要我们进一步思考的问题。

其次，对于保证金的收取与发还，《修正案草案》制定了专门的限制性规定。《修正案草案》第70条规定取保候审的保证金数额必须“综合考虑诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危害性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况”，限制了侦查机关对于保证金数额的自由裁量权，尽管这些综合因素的弹性还比较大，但是相对于现行法来说还是一个很大的进步。

最后，《修正案草案》还规定犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反取保候审义务的，凭解除取保候审通知书便可以到银行领取退还的保证金。这一规定似乎意在将保证金的收取和发还主体分离，保证金的发还不再由侦查机关经手，这样也可以最大限度地防止保证金被不当地截留、挪用。

(三)羁押措施适用条件进一步细化

羁押措施包括逮捕和监视居住，本次修改对于逮捕条件和监视居住的执行做了进一步的细化。

对逮捕条件的细化主要集中于逮捕的必要性方面。逮捕的必要性要件一直是实践中相对忽视的问题，案件的证据条件和量刑条件一般是检察机关在决定是否逮捕时所更多考虑的因素，这也是造成我国逮捕羁押率居高不下的一个重要原因。修正后第80条在现行法逮捕条件的基础上明确了七种应当予以逮捕的条件:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)可能自杀或者逃跑的;(6)对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚，或者可能判处徒刑以上刑罚曾经有故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人、被告人;(7)违反取保候审、监视居住规定，情节严重的。明确了逮捕必要性条件有利于实践中犯罪嫌疑人、被告人有针对性地提出取保候审申请。

对于逮捕(羁押)的必要性，各国尤其是大陆法系国家基本都有明确的规定，但是宽严各有不同，较为严格的是日本的规定。日本《刑事诉讼法》第60条规定了三种羁押理由:(1)被告人没有一定的居所时;(2)有相当的理由怀疑被告人将隐灭证据时;(3)被告人有逃亡行为或者有相当的理由足以怀疑被告人有逃亡可能时。［5］此三种理由基本都是以保证刑事诉讼正常进行为目的。与之不同的是，法国、德国、我国台湾地区等地的刑事诉讼法在上述保障诉讼正常进行目的之外，还存在以防止被告人再次犯罪为目的的“预防性羁押”。所谓预防性羁押是指:对于涉嫌特定罪名(比如放火罪、强制性交罪等)之犯罪嫌疑人，有事实足认为其有反复实施同一犯罪之虞而对其进行羁押的一种情况。预防性羁押实际上源于德国纳粹时期出现但在二战后被废除的一条羁押理由:“持续的危险性。”德国1950年废除了“持续的危险性”后，又于1964年将其恢复，但是仅限于特定性犯罪存在再犯之虞的案件。1972年又将此理由扩展适用于许多实务上属于系列犯罪的情况。［6］283-285我国台湾地区于 2003 年修改《刑事诉讼法》时引入了“预防性羁押”制度。预防性羁押在理论上是备受争议的，［7］与法治国家的理念有所违背。［6］285台湾学者也对此加以批评，认为预防性羁押“违背羁押制度的原始设计，脱离了羁押原来保全追诉、执行的目的”，其所预防的是一个尚未付诸实施的“犯罪行为”，涉及剥夺尚未被证明有犯罪行为的嫌疑人的人身自由，“违反法治国刑事程序之无罪推定原则”，“相当于一种短期自由刑”，因而主张将其废除。［8］

与各国立法比较后可以发现，《修正案草案》中规定的逮捕必要性条件相对来说是非常宽松的，几乎囊括了所有可能的羁押理由，各项理由的内容也很简单，尤其是对于预防性羁押(可能实施新的犯罪的)和危险性羁押(有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的)规定得过于宽泛和抽象，在实践中可能存在成为口袋条款的危险。

就预防性羁押而言，大陆法系国家对于预防性羁押的适用一般都有明确的限制。比如我国台湾地区《刑事诉讼法》就规定了八种可以适用预防性羁押的罪名，①参见台湾地区《刑事诉讼法》第101条之一。而我国仅仅规定了“可能实施新的犯罪”，而没有具体的适用范围。预防性羁押存在之基础在于某些犯罪行为的嫌疑人(如性犯罪、盗窃罪、欺诈罪等)重复犯同一罪行的人身危险性要高于其他犯罪的行为人，对他们进行羁押旨在防止其反复实施同一犯罪行为，而这一目的在《修正案草案》的规定中得不到丝毫的体现。事实上，任何人都有犯罪的可能，处于被追诉过程中的犯罪嫌疑人、被告人也都有再次犯罪的可能，如果仅仅以“可能存在新的犯罪”为由对某人进行逮捕，那么逮捕就变相成为一种保安处分措施，违背了其保障诉讼正常进行的主要目的，将尚未实际发生的再犯罪的“意图”或“可能”作为限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的理由，违背了罪刑法定的基本要求。

另外，《修正案草案》中的逮捕理由过多地强调了危险的主观性和可能性，缺少客观性基础。对羁押必要性的审查不能停留在一个抽象的可能性上，否则，任何被追究刑事责任的人都可以因为存在逃亡或毁灭证据的可能而受到羁押，因为人性是趋利避害的。对于客观性的界定一般以实际行为作出或有证据证明为限。比如我国台湾地区《刑事诉讼法》第101条第2款规定:“法官为前项(羁押必要性)之讯问时，检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证据。”此规定同样适用于对预防性羁押的申请，这样做就将虚无缥缈的“可能性”落实到了具体的证据上，使羁押决定有了更实在的客观基础，而不是由法官或检察官主观臆断。

综上，从抽象的“有逮捕必要的”到具体罗列逮捕必要性条件是本次强制措施修改中的一大进步，但同时我们也应该看到，现有的对逮捕必要性的修改缺少人权观念和配套程序的支撑，对解决我国畸高羁押率的问题是否有帮助尚存疑问，我们只能期望以此为起点，增强人们对逮捕必要性的认识，提高人权保护意识，逐步完善逮捕制度，改变有罪必捕的现状。

相对于逮捕制度进步的喜忧参半，《修正案草案》对于监视居住的修改则体现了较多的进步因素。修正后第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，只有对于无固定住处以及涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的，在住处执行可能有碍侦查的，经批准可以在指定的居所执行。这一规定明确了监视居住的执行地点，力图解决实践中将监视居住变为在看守所外的变相逮捕的现状。《修正案草案》还要求对于指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情况外，执行机关应当将监视居住的原因和执行地点通知家属，这一要求与拘留和逮捕相同，这也反映了立法者将指定居所的监视居住定位于准羁押措施的目的。

媒体对于监视居住通知条款的修改提出质疑，认为:涉嫌危害国家安全犯罪的，可以不通知家属的规定可能成为政府对政见异议人士进行秘密关押或软禁的“合法依据”。［9］对于这一观点，笔者不敢苟同。现行《刑事诉讼法》没有要求司法机关对犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住后通知家属的规定，司法机关在决定监视居住后完全有理由不通知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属。《修正案草案》只规定了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪两个例外，对于除此之外的其他犯罪都对司法机关提出了必须通知家属的要求，相对现行法而言，《修正案草案》中的规定无疑是对人权保障的一大进步。同样的道理，《修正案草案》对于拘留和逮捕的通知规定，也是对现行规定的一大突破，将危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪列为羁押通知的例外有利于维持惩罚犯罪、维护社会治安和保障人权双重目的的平衡。

(四)建立强制措施有限的审查机制

《修正案草案》赋予了检察机关对指定居所的监视居住合法性以及逮捕必要性的审查权，引入了有限的羁押审查机制。修正后第73条规定:“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”第94条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”人民检察院对于执行中的强制措施的监督限于“指定居所”的监视居住和逮捕，这一规定加强了人民检察院对羁押制度的监督权力。根据现行法律，人民检察院只有在审查批捕时才有权对逮捕进行审查，一旦决定了逮捕，检察机关便不会再对犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕条件或是否还存在逮捕的必要性进行再审查，无法体现逮捕的不得已性和非处罚性的特征，因此这一修改也体现了立法者限制羁押的态度，尤其是对于指定居所的监视居住合法性的审查，更是为检察机关制约公安机关的监视居住权提供了法律依据，事实上赋予了检察机关对监视居住的审查权，改变了目前检察机关只能审查批捕的现状，对于完善羁押的司法审查体系有着积极的意义。

但是我们还应当看到，《修正案草案》的规定与我们所期望的羁押制度还存在一定的差距。我国《刑事诉讼法》对于逮捕没有期限规定，依靠羁押侦查期限和审判期限来限制对犯罪嫌疑人、被告人的羁押时间，这与世界上很多国家的做法相反。我国台湾地区《刑事诉讼法》通过限制羁押期限来限制对羁押中被告人的侦查和审判期限，①参见台湾地区《刑事诉讼法》第108条。办案机关需要对被告人进行羁押，就必须每两个月提出一次延押申请并由法官裁定，这在客观上为定期审查羁押必要性提供了条件。而我国的规定将侦查机关、司法机关的注意力放在如何不会超期办案，羁押期限只是办案期限的一个附属品，整个诉讼过程从立案到宣判往往少则数月，多则几年，在这漫长的时间里，被告人的羁押必要性问题并无人关心，《修正案草案》中关于检察机关审查逮捕必要性的规定显得过于原则，既没有启动程序的规定，也没有审查时限的要求，检察机关是否审查、如何审查、何时审查都取决于其自己决定。对逮捕必要性的再审查是以保障犯罪嫌疑人、被告人人权为主要目的，但《修正案草案》的规定事实上只是赋予了检察机关的权力，却并没有强制其使用该权力来保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。而检察机关是否具备对羁押的再审查动力是值得怀疑的，尤其是对于逮捕必要性，检察机关实质上是在对自己所做决定的再审查，在《国家赔偿法》对于“错误逮捕”需要逮捕决定机关进行赔偿的压力仍然存在的情况下，检察机关是否愿意“自找麻烦”对自己的决定进行再审查是值得怀疑的。

五、关于侦查、审查起诉程序的修改

本次修正案对于侦查、起诉程序的修改并不多，两阶段共修改条文13条，其中侦查阶段12条，审查起诉阶段1条。

侦查阶段修改的主要内容包括:(1)在公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件中，检察机关可以对侦查取证活动提出意见和建议;(2)赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段一定的诉讼权利，包括对侦查机关违法行为的申诉、控告权，申请重新鉴定权，侦查终结时辩护律师的意见权等;(3)将技术侦查手段规定为法定侦查手段。

现行《刑事诉讼法》只在批准逮捕时规定人民检察院在必要的时候可以派人参加公安机关参与重大案件的讨论(现行第66条)，并未赋予检察机关对侦查机关的侦查指挥权。然而在实践中，检察机关提前介入公安机关侦查活动是很常见的现象。相对而言，检察机关因直接参与庭审，在证据意识、对庭审证据要求等方面的认识要强于公安机关，但公安机关的侦查活动距离案发时间更近，收集证据的条件更好，有时候由于认识上的差距，有些在庭审中非常重要的证据材料在公安机关眼里可能属于细枝末节，如果检察机关不介入，就可能漏掉某些非常关键的证据，从而造成追诉困难或办成错案。赋予检察机关对侦查取证活动的指导权，可以提高侦查机关取证能力，同时也能进一步确保侦查机关取证过程的合法性。

技术侦查是实践中公安机关、国家安全机关使用得比较普遍的一种侦查手段。但是技侦手段对于公民的隐私权、言论自由权存在很大的影响，按照现有的科技发展水平，我们每一个人都可能随时处于被监视、监听的状态之下，如果不对高科技侦查手段进行程序上的限制，我们国家就有陷入“警察国家”的危险。因此，对技侦手段使用的限制就显得尤为重要。

现行的《刑事诉讼法》并没有关于技术侦查的规定，也就谈不上对技侦手段的限制，尽管侦查机关内部存在着比较严格的审批程序，但将这一侦查手段放到阳光之下，用法律来制约这一权力的行使无疑是最佳的选择，《修正案草案》中增加“技术侦查”这一节内容是一个历史性的进步。然而我们还是要看到，技术侦查的内容只有5个条文，对于适用案件范围、审批程序、可使用的技侦手段等都只做了很模糊的规定，体现的仍然是立法者将技术侦查手段合法化(授权)的意图，限制技术侦查手段(限权)的作用则不是非常明显，这或许与实务部门不愿过多公开技术侦查手段细节的心态有关，我们只能期待在今后的修改中能够有更大的进步。

审查起诉方面唯一的修改是对案卷移送方式的改变，从现行的庭后移送恢复到1996年之前的庭前移送的模式。

卷证移送方式的改变被认为是1996年《刑事诉讼法》修改的重要进步，避免了法官在庭前过早接触证据，形成不当心证而导致庭审走过场的情况。然而，实践表明，这一改变对于促进庭审实质化没有起到任何帮助。由于侦查卷宗对法官的影响程度并未被削弱，裁判很大程度上仍然依赖于侦查卷宗，法官只是从庭前阅卷变为庭后阅卷。同时，这一卷证移送方式的改变却带来了两个负面效果:一是造成辩护方辩护权行使困难。由于检察机关在移送主要证据复印件的问题上享有自由裁量权，实践中一些检察机关为了庭审效果往往只移送非关键的证据，使得辩护律师无法充分获得控方证据信息，控方可以任意在庭审中进行证据突袭，导致辩护方质证权及辩护权行使的困难，也影响了诉讼的正常进行。二是削弱了法官庭审驾驭的能力。1996年的修改试图建立一套对抗制基础上的庭审模式，由控辩双方掌控庭审进程，法官中立听审裁判。然而由于各种配套措施的缺失，这一改革的目的事实上并未达到。控辩双方无法形成真正的对抗，在认定案件事实的问题上，法官仍然承担着非常重要的责任。但是法官在庭前缺少阅卷的机会，无法掌握案件全貌，仅仅依靠没有对抗的庭审不可能对案件事实形成明确的心证，因此法官的裁判仍然依赖于侦查卷宗，这必然要求法官阅卷裁判，所不同的是从庭前阅卷变成庭后阅卷。只要法官依靠阅卷裁判，就必然会导致庭审走过场，这也是导致我国刑事庭审制度改革失败的一个重要原因。从某种意义上来讲，庭前阅卷优于庭后阅卷，因为法官经过庭前阅卷可以发现侦查卷宗中存在的问题，方便法官总结庭审争议焦点，还能对庭审实质化起到一丝积极的作用，因此这一修改应当体现了立法者对1996年庭审制度改革失败后的某种反思，不能简单地视为历史的倒退。

六、关于审判、执行程序的修改

《修正案草案》关于审判程序的改动也不是很多，除了上述证人出庭问题以外，最值得我们关注的则是对简易程序的修改。

本次修改使得简易程序分流机制的作用大大凸显，这主要体现在两个方面:

首先是改变了简易程序的适用条件。现行法以案件性质来划分是否可以适用简易程序，即规定只有可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件，告诉才处理的案件或者被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，才能够适用简易程序。以案件性质划分简易程序的范围存在两个问题:第一，简易程序限制了被告人很多诉讼权利，但符合简易程序条件的案件中被告人并非完全认罪，单以案件性质划分可能会剥夺部分轻罪案件被告人合法诉讼权利的行使;第二，简易程序适用条件之外的案件并非都是复杂案件，很多可能判处三年有期徒刑以上的案件中，案件事实并不复杂，被告人也都认罪，一律按照普通程序审理，既不可能，也没有必要。事实上这两个问题在实践中早已暴露出来，因此最高人民法院、最高人民检察院和司法部在2003年出台了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》(简称《审理被告人认罪案件意见》)，以“普通程序简化审”的形式变相扩大了简易程序的适用范围。而在实践中，对于可能判处三年有期徒刑以下的轻微刑事案件是否适用简易程序，一般也以被告人是否认罪为前提条件，现行法中简易程序的适用条件事实上早已被实践所架空，因此适时地修改这一内容也是大势所趋。

《修正案草案》关于简易程序适用条件的规定基本上与《审理被告人认罪案件意见》相似。简易程序只适用于基层人民法院管辖的案件，要求案件事实清楚、证据充分;被告人承认自己所犯罪行，对起诉指控事实没有异议，并且对适用简易程序没有异议。同时规定了四种不适用简易程序的情形。由于危害国家安全犯罪、可能判处无期徒刑、死刑的案件和外国人犯罪的案件由中级人民法院管辖，因此除了明文规定的四种情形外，危害国家安全犯罪、可能判处无期徒刑、死刑和外国人犯罪的案件都不能适用简易程序。这一规定大大扩大了简易程序的适用范围，使简易程序真正起到了分流案件、降低司法负荷的作用。

其次是扭转了简易程序重效率轻公平的设计理念。简易程序强调程序简单，但并不能因此而损害审判的公正性。现行《刑事诉讼法》规定适用简易程序的案件，检察院可以不派员出庭，使得简易程序成为法官和被告人面对面的纠问，诉讼的三角结构被彻底破坏，法官中立性无从体现，审判的公正性势必受到影响。《修正案草案》则改变了这一规定，要求在适用简易程序的案件中，人民检察院应当派员出席法庭，这就确保了在所有案件当中，完整的三角结构的庭审模式得以保持，避免了法官处于既是控诉者又是裁判者的尴尬地位，体现了审判公正和对被告人主体地位的尊重。《修正案草案》还特别规定在宣读起诉书后，审判人员应当询问被告人对起诉书指控的意见，并告知适用简易程序的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序，以确保被告人对于适用简易程序造成的后果是清楚的、自愿的。

但是我们还应当看到，被告人对于简易程序的启动没有积极的选择权，只有消极的选择权，也没有对于同意适用简易程序的被告人给予处罚上的回报，这不能不说是一大遗憾。

此外，《修正案草案》增加了中止审理的情形，并为了配合非法证据排除规则、证人出庭规则的修改引入了类似于庭前会议的机制(修正后第181条)。类似的机制在民事诉讼中运行较为良好，对于证据开示、争点整理，提高诉讼效率有着积极的作用，但在刑事诉讼中却非常罕见，这一机制是否能够起到应有的作用，还有待实践的检验。

执行程序的修改涉及5个条文，主要是完善了人民检察院在执行变更过程中的监督权，提高了检察机关对执行变更工作的监督能力。另外，将社区矫正作为管制、缓刑、假释以及监外执行的主要执行方式，将执行主体由公安机关变为社区矫正机构，为上述罪犯融入社会，改造新生提供条件。

七、关于特别程序的法典化

本次修正案最后一个重大变化是增加了特别程序的规定。特别程序包括未成年人犯罪案件诉讼程序;当事人和解的公诉案件诉讼程序;犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。

由于未成年人的特殊性，其生理、心理发育程度、改造难度都与成年人有所不同，为了更好地挽救失足未成年人，将未成年人犯罪案件的诉讼程序从一般诉讼程序中独立出来是非常必要的。实践中对于未成年人犯罪的案件一般都是采取特殊化的对待，很多基层法院、检察院都设有少年庭或未成年人检察科(未检科)来专门处理未成年人犯罪案件，有的地区形成了较为完整的未成年人犯罪案件的追诉程序，创设了附条件不起诉、圆桌审判、社会调查制度、案件回访考察等制度，提出了未成年人犯罪记录限制公开等设想，均起到了非常好的实践效果。①上海市关于未成年人犯罪案件程序的改革是较为典型的代表。参见邹碧华主编:《少年法庭的创设与探索》，法律出版社2009年10月版。本次修法可以视为地方司法机关有关未成年人犯罪案件审理程序的各种有益成果的汇总。

当事人和解的公诉案件诉讼程序同样是对实践成果总结的产物。刑事和解是宽严相济刑事政策的产物，尽管在其出现之初引起过很过争议，但这一制度对于分流案件、化解矛盾、减少讼累、促进和谐的作用是不容否认的，所需要避免的是防止刑事和解制度成为有权有势者“花钱买刑”、践踏法制的帮凶，因此将刑事和解制度法典化具有重要的意义。《修正案草案》对于适用和解程序的案件范围作了明确的规定，只有因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四、第五章，可能判处三年有期徒刑以下的以及渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下的过失犯罪可以适用和解诉讼程序，并规定被告人在五年内曾经故意犯罪的，不得适用。这一规定比较合理，综合考虑到了案件的起因、种类和刑罚结果、被告人主观恶性等因素，保证和解程序在保证社会正义的基础上增加诉讼效率，促进社会和谐。

上述两种程序是在总结长期实践经验的基础上建立起来的，一旦通过，在实践中的运行不会存在太大的问题。与之相比，《修正案草案》新建的另外两种程序就存在较多的问题。

首先我们来看一下“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。现行《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后犯罪所得如何处理缺乏必要的规定，大量贪污、受贿等涉嫌职务犯罪以及恐怖犯罪、贩毒、走私等涉及金额较大的犯罪的嫌疑人在东窗事发后逃亡国外，使刑事追诉程序被迫中止，这类犯罪给国家和人民造成了巨大的经济损失，如果我们对于外逃的贪官、恐怖分子束手无策的话，势必助长罪犯外逃的风气，立法者增加这一特殊程序旨在从经济上打击贪腐犯罪和恐怖活动犯罪，挽回国家和人民的损失，应当说这一立法精神是值得肯定的。

然而就现在《修正案草案》中的规定而言，违法所得没收程序与整部《刑事诉讼法》存在内在逻辑矛盾。《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第15条规定:“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪:……(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”修正后的第199条又规定:“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理:……(二)被告人脱逃的。”根据上述法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡是案件中止、终结的法定条件，犯罪嫌疑人、被告人死亡的后果甚至是不予追究刑事责任，而根据第12条的规定，在人民法院作出判决以前，犯罪嫌疑人、被告人都处于未被定罪的状态，严格来讲，只要人民法院没有作出生效判决，犯罪嫌疑人、被告人就只是涉嫌犯罪而非有罪。那么，当犯罪嫌疑人、被告人尚处于“未被确定有罪”的状态时，何来“违法所得”一说?立法者在注意到追缴逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人违法所得存在必要性的同时，忽视了相关缺席审判制度的配套，使这一特别程序陷入与罪刑法定原则天然矛盾的尴尬境地，不仅破坏了整部《刑事诉讼法》的逻辑结构，也反映出立法者对于罪刑法定原则的漠视，违背了法治国家刑事诉讼程序的基本精神。另一方面，就具体程序而言，规定得还是过于简单，尤其是对利害关系人参与没收程序的权利保障较为缺乏。如何保证人民法院的公告能够及时将信息通告利害关系人，如何区分犯罪所得与合法收入，如何区分犯罪嫌疑人、被告人的财产与其近亲属的财产，对这些问题的处理应当有明确的程序性规定予以保证，否则宪法保护公民私有财产的精神将成为一句空话。

最后再来看“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”。精神病人不能构成犯罪，对于实施暴力行为的精神病人不能采用刑事追诉的手段对其进行处罚，而只能进行治疗，《修正案草案》增加这一章内容弥补了现行法的缺失，完善了《刑事诉讼法》的结构，应当值得肯定。但是，由于对精神病人的强制医疗程序仍然是一种带有人身限制的措施，如果一个正常的人被不当地定义为“精神病人”，将是对其心理、生理的双重打击，一个人一旦被贴上精神病人的标签，那么他的任何行为都可能是精神病发病的症状:执着会被认为是偏执精神障碍、愤怒会被认为是狂躁症等等。《修正案草案》仅用短短的4个条文来规定整个精神病人的强制医疗程序，未免显得过于简单和粗糙。人民法院经过人民检察院申请或者在审判中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定，这就意味着，一旦被告人被认为符合强制医疗的条件，他就失去了公正审判的权利，不再是刑事诉讼的主体，而是强制医疗的客体，法院有权将认为是精神病的人直接投入与监狱无异的精神病强制医疗机构，在法院对其作出强制医疗的决定时，被强制人及其法定代理人根本没有任何程序上的救济和诉讼权利的保障，也无法获得法律援助与申请鉴定的权利。这种医疗还是不定期的，一旦被决定医疗，被强制者只能面临无限期被限制人身自由的困境。尽管《修正案草案》也规定强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行评估，对于不需要强制医疗的，应当提出解除意见。但如果整个强制医疗程序从头开始就是错误的，那么因此给强制者带来的身心摧残是根本无法弥补的。在司法机关无法彻底摆脱地方党政机关影响的情况下，我们有理由担心对精神病人的强制医疗程序会成为某些地方政府一种新的、合法地打击上访、信访人的手段，本应用于保护公共安全的医疗程序一旦成为侵犯人权的工具，将是对我国依法治国国策的一个沉痛打击。

八、结 语

《刑事诉讼法》再修改得以破茧而出应当说是一个令人振奋的消息。但是经过对修正案条文的深入分析和理性判断，如果最终《刑事诉讼法》以此《修正案草案》为蓝本进行修改，那么笔者认为这是不够的，也是对首次向全民征求意见的否定，这样的修法对于改进我国刑事诉讼的现状很难起到太大的作用。修正后的《刑事诉讼法》尽管存在不少亮点，整体结构也更加完善，但是在一些影响诉讼结构的重大的、关键性的问题上，立法者并没有给我们带来太多的惊喜。诉讼结构仍然是线性的，庭审模式依旧在当事人主义和职权主义之间摇摆不定，羁押期限仍旧是超长的，羁押率似乎也是很难降下来的，证据制度还是不完善的，新增的制度更多考虑的还只是公权力需要的。我们距离科学的、人文的《刑事诉讼法》还存在很大的差距。当然，有改变好于没有变化，现有的修改中积极的部分将来如果能够得到审议通过并最终在实践中得以贯彻和落实，那也是对我国刑事法治建设的一大贡献。

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