论排污交易法律关系*

左平凡

(沈阳工业大学文法学院，沈阳 110870）

论排污交易法律关系*

左平凡

(沈阳工业大学文法学院，沈阳 110870）

论证企业间以排放指标为标的的排污交易、环境主管部门与企业间的排污行政许可及排污费是相互独立的法律关系，三者具有不同的法律性质，提出对它们分别进行法律规制的设想。认为为使环境行政管理不对排污指标的市场配置机制造成障碍，法律应明确排污交易适用商事交易规则，对于排污交易引起的排污权主体变动，应以对出卖排污指标企业进行许可证变更或解除以及由购进排污指标企业申请新排污许可的制度模式进行承认。此外，还论述环境管理部门在排污交易相关管理体系中应具有的法律功能。

环境保护法;排污指标;排污许可;排污交易;排污费;排污权;法律关系;行政合同;期待权

排污交易亦称排污指标有偿转让，是指排污单位以排污指标为标的进行的交易。排污交易制度不但使政府在确保宏观总量控制的基础上以最低廉的经济代价控制了排放的污染源，而且在客观上刺激了环保产业的发展。排污交易的设想为美国经济学家戴尔斯于1968年在《污染、财富和价格》中最早提出，并首先在美国的《清洁空气法》及其修正案中得到应用。其后，德国、澳大利亚、英国等国相继进行了制定排污交易政策的实践。1994年4月，朱镕基总理访美期间与美国政府共同签署了《在中国利用市场机制减少二氧化硫排放的可行性研究》合作意向书。1999年9月，美国环保协会与中国国家环境保护总局签署协议，在中美合作的框架下开展总量控制与排污权的研究与试点工作。2002年3月，国家环境保护总局发布环办函〔2005〕51号文件，决定与美国环保协会一起在山东省、山西省、江苏省、河南省、上海市、天津市、柳州市以及中国华能集团公司开展“推动中国二氧化硫排放总量控制及排污交易政策实施研究项目”(简称“4+3+1”项目）。

在立法方面，目前我国虽有一些省市相继出台了地方性的排污交易法规，但国家层面上的法律法规仍然相对缺失，排污交易的市场机制仍未建立起来。如何进行排污交易的法律规范，确保排污交易“公平、公开、公正”地进行，是法学界的热点问题。至今，国内环境法学界基于科斯定理“资源产权必须在市场中不断交易，即调整产权，才可能不断地使权力安排适应资源的最优化配置要求(即帕累托最优）”的观点［1］，普遍认为戴尔斯根据科斯定理提出的设想就是“排污权交易”，并将其作为排污交易的理论基础［2－3］。由于环境法对于排污交易配额法律性质的认识存在分歧，一般认为目前各国正在进行的排污交易就是“排污权交易”或称“排污许可交易”［4－8］。

本文认为，环境法学界对排污交易法律关系认识的整体疏忽，将排污指标与排污权的概念混同，导致了对排污许可和排污交易的一体化监管法律模式设计［9－10］。这种设计对排污许可的政府监管主体(环境行政主管部门）与排污交易的市场监管主体(商业监管组织）不加区分，极易导致以政府的行政监管代替排污交易，适用市场商事交易规则。此外，没有正确区分排污交易与排污许可以及排污费的法律关系，也导致了实践中在确定排污交易市场价格的构成时各省市各行其是等诸多法律问题。这些都是我国建立排污交易市场机制的根本性障碍。因此，本文分析论证排污交易、排污许可以及排污费3种法律关系所具有的不同法律性质，并阐述对它们分别进行法律规制的重要理论和实践意义。

一、排污许可行政合同

从法律关系的角度分析，企业间以排污指标为标的的排污交易与环境主管部门与企业间的排污许可既相互联系又相互区别，是相互独立的法律关系。

1.排污许可的法律性质

对排污权的法律性质，国内学者普遍认为它是一种用益物权，这种理论也对排污交易制度研究产生了误导，有人希望通过建立排污产权制度实现市场化交易［11－12］。然而物权是一种私人产权，如果法律承认排污许可是物权，则意味着除非紧急情况下任何人不得限制该权利的行使。由于公共利益的需要、总量控制计划的改变以及排污许可持续削减原则的要求，对排污许可的限制应当是一种常态的行政行为。所以，排污权不可能是物权，排污许可的法律性质是为公益的行政合同。本文作者在《论排污许可法律关系》一文中，已对“环境保护的公益性决定了排污许可的行政性，而持续削减——排污许可证管理的基本法律原则之一——决定了排污许可的契约性”这一观点进行了充分论证［13］。

考察污染防治管理实践，排污监管技术研发和实际监管执行都需要投入国家规模的力量，如我国在2008年9月发射的两颗“环境与灾害监测预报卫星”，与地面监测网络形成了天地一体化的环境监测大格局。环境1号A星装载两台宽覆盖多光谱可见光CCD相机和1台超光谱成像仪，并搭载1套Ka通信试验载荷;B星装载两台宽覆盖多光谱可见光CCD相机和1台红外相机，其中CCD相机的星下点地面像元分辨率优于30m、地面观测宽度超过700 km、超光谱成像仪的地面分辨率为100 m。通俗地说，地面上如果有一个地方在焚烧秸秆且烟雾超过30m，或者污水渠的长度超过30m，卫星都可以监测出来，而且能精准到具体的位置［14］。这样的监管规模，显然与作为私权的物权属性相矛盾。

考察污染防治法制，其目标是环境效益、经济效益与社会效益的和谐统一，而物权的设定则以尊重和保护私人利益为直接目标。污染防治所遵循的权益平衡原则，谨慎性、预防性、综合性、整体性与全过程原则，公众参与、环境知情、协同合作等基本法律原则，与物权的对世性、支配性、绝对性是矛盾的。污染防治最基本的法律制度如环境标准制度、环境计划与规划制度、总量控制制度、环境影响评价制度、排污许可制度、环境监察与监测制度、限期治理制度、环境信息公开制度、环境行为评价制度、环境审计制度等，主要依靠国家运用行政手段实施，这些与物权的对世性、支配性、绝对性也是矛盾的。

1968年，美国学者G·哈丁在《科学》杂志上发表《公地的悲剧》一文，指出了用来防止耗尽地球资源的“私人产权”概念对解决污染问题的无能为力:“……通过私人产权或者类似的形式可以避免像食品篮子似的公共地悲剧。但我们周围的空气和水源却无法通过这种形式得到保护，所以必须靠另外的方法避免另一种如同污水池的公共地悲剧，比如可以通过强制的法律手段或税收机制使排污者自己处理垃圾的成本小于不作任何处理就丢弃垃圾的成本。对于这两种悲剧我们都还未取得任何进展。实际上，我们所指的私人财产这一概念(尽管可以防止我们耗尽地球的所有可利用资源）是赞同污染的。一个拥有一座位于河堤的工厂的人(他的私有产权范围一直延伸至河的中部）会经常不明白，为什么他没有权力使流过他门口的河流变得浑浊。法律，尽管总是后生的，要求不断地补充和改进以使它适应这种新发现的公共地。”［15］

本文认为，决定排污权不能归属于物权范畴的根本原因在于，传统物权法主要是在经济规律的维度内考量设计，而污染防治问题的法律解决必须体现环境生态规律、社会规律和经济规律的共同要求。污染防治法律面对社会经济利益、企业生产排污权和企业技术秘密、商业信息秘密等知识产权以及环境公益、环境私益等多种合法权益的保护，而可以整合以上诸多合法权益的最佳制度选择，就是将排污许可设计为行政合同的模式。

2.排污许可的转让抑或新许可

有些学者虽然认识到排污权是一种行政法上的权利，不具有可以自由转让或交易的性质，但是仍然主张在排污交易的法律设计中通过立法对排污权的买卖作出具体规定，赋予排污权可转让的性质［16］326－330。本文认为，由于排污权是一种行政合同权利，而本人亲自履行是行政合同履行的基本原则，这就决定了排污权的不可转让性。由于公共利益需要，行政合同非常重视对方当事人因素，其履约能力对公共利益的实现有重大影响。因此，与行政合同中行政机关选择相对人的权利相对应，行政合同必须由相对人本人亲自履行，不能由他人代替履行;非经行政机关同意，不能随意更换他人或委托他人履行［17］129。

就排污许可的申请条件来看，新项目申请必须具备环境影响评价审批通过，污染防治设施或措施、维持污染防治设施正常运行的管理制度和技术能力、应对突发环境事件的应急预案和设施装备经环保部门验收合格，排放污染物满足环保行政主管部门验收要求以及法律、法规规定的其他条件;现有排污者必须具备生产能力、工艺、设备、产品符合国家和地方现行产业政策要求，有符合国家和地方规定标准和要求的污染防治设施和污染物处理能力，设置规范化的排污口，按照国家标准规范安装自动监控仪器，排放污染物符合环境功能区和所在区域污染物排放总量控制指标的要求，有环境保护管理制度和污染防治措施(包括应急措施），有生产经营的合法资质以及法律、法规规定的其他条件［18］。

即使排污企业符合上述实体条件，严格的审批程序也会极大地延缓交易的流通速度，限制参与排污交易主体的广泛性，从而根本性地阻碍排污交易实现市场化。因此，通过立法赋予排污权可转让性质的制度设计不可取。

排污交易法必须在不违反行政法制的前提下，对由于排污交易引起的排污权主体变动进行制度安排。本文认为，以行政合同模式设计的排污许可制度应当明确本人亲自履行的原则，并通过对销售排污指标的企业进行许可证变更或解除、由购进排污指标的企业申请新排污许可的制度模式来承认排污权的变动，这样不仅可以保障排污权的新主体符合排污许可证发放的全部条件，同时不会对排污指标的市场流转机制造成任何障碍。明确排污指标商事合同加新许可而非排污许可转让的法律关系模式对解决排污交易现存法律问题所具有的重要意义，将在下文中进一步加以论述。

二、排污交易商事合同

1.排污交易的法律性质

本文认为，交易双方以排放指标为标的的排污交易是遵循市场规则的商事交易，其法律性质是商事合同关系。表1和表2描述了美国排污期货交易市场的SO2期货合约说明和SFI期货市场交割过程［19］。可以看出，环境管理部门在整个排污交易过程中没有进行任何管制，只是提供了有关排污监测和排污配额的证明。

表1 美国SO2期货合约说明

表2 美国SFI期货交割过程

2.排污交易商事合同的标的

国内有学者由于误认为“排污权进入市场”，因而基于“政府不应干预企业的市场行为”的制度需要，试图否认排污权成为行政法权利的可能性，进而对排污权属性的探讨又落入了“排污权为用益物权”的怪圈［20］。那么，进入市场交易的到底是什么呢?实际上，排污交易的标的只是SO2、NOX、CO2等污染物的排放指标。排放指标在美国称为容许排出量(allowance）。美国1990年《清洁空气法案(修订版）》中的酸雨计划要求，通过总量控制下的交易将SO2排放量相对于1980年的水平降低1 000万吨，这一措施主要针对电力行业。美国每年SO2的排放总量控制在895万吨配额，大概有1 000万吨的配额在不同参与者之间转移，形成超过50亿美元的排放量市场。NOx预算交易计划自2003年开始执行，联邦政府确定NOx在州层面的排放总量，目前包括19个美国东部州以及华盛顿，涉及的排放源包括发电厂、纸浆和造纸业、水泥业、炼油业等。NOx每年分配50万份配额，大概50万份配额在不同实体之间转移，实现价值5亿美元的现货市场［18］。但是，这里所说的排污配额，即容许排污量或称排放指标，从严格的法律意义上看并不是排污权。

3.排放指标的法律性质

本文认为，排污交易法应明确在市场中进行交易的排放指标与在行政法领域的排污权的差别。换句话说，在排污交易的制度设计上对科斯定理“资源产权市场交易”理论的延伸，只能将排放指标作为资源产权进行交易，而不能把排污权用来交易。毋庸置疑，企业获得排放指标只是取得了完整排污权的部分要件，获得排放指标后仍然存在着由于不符合排放标准而不被环境主管部门许可排污的可能性。因此，在将业已获得的排放指标重新向环境主管部门申请排污许可而被环境主管部门批准之前，排污指标的持有者只是取得了排污期待权。从法律性质上看，由于排污许可是一种行政合同［14］，排污权也就是行政合同债权。因此，排污期待权应当是一种债权期待权。

期待权这一概念始于19世纪，为德国的判例与学说所创设。德国联邦最高法院的法官沃尔夫冈·克吕格尔曾指出:“在所有法律人学习过程中所必须面对的法律制度和法律概念当中，唯有期待权令人惊诧地散发出一种奇特魅力，很久以来它便是经常挂在学生嘴边的一个词，并且用来解决一些案件。”“没有任何一个法律概念能像期待权一样预示着进入了法学的奇妙世界，学问也就由此开始了。”［21］我国学者认为:“期待权无论是物权抑或是债权都是属于财产权范畴”［22］;“财产权按内容不同又可分为物权、债权等，相应地就有物权期待权、债权期待权等分类”［23］;“期待权相对于既得权而言，是一种发展中的权利，区别于既得权有二:一是在权利取得要件构成上，既得权是完全具备权利取得要件，而期待权仅具有部分要件。可以说，期待权是取得权利之权利，自消极方面而言，取得权利过程尚未完成，权利迄未发生;自积极方面而言，权利之取得虽未完成，但已进入完成过程。二是主体享有利益的基础不同，既得权人是享有现实取得权利所带来的利益，而期待权人是基于未来取得期待之权利而享有的利益。期待权作为一项独立的民事权利类型，应当同其他既得权一样进行流转，以发挥其经济功能。故期待权在商业社会中处于流动状态，存在被侵害的可能。”［23］

三、排污交易与排污许可的关系

区分出排放指标与排污权是两个不同的法律概念后，也就明晰了排放指标交易与排污许可之间相互独立的法律关系。如图1所示，企业间以排污指标为标的的交易属于商事合同，环境主管部门与企业间的排污许可属于行政合同。排污交易是实行排污许可证制度的必要补充和必然结果，也是当前受到各国普遍关注和正在探索中的环境经济政策之一，明晰排污交易的相关法律关系对解决排污交易现存的法律问题具有重要意义:

图1 排污许可行政合同和排污交易商事合同的法律关系

1.可以明确环境管理部门在排污交易中的功能

环境管理部门在排污交易中的功能是总量控制下初始排污指标的发放、排污监管及市场交易所需要的排污配额持有证明。对于政府与排污交易市场的关系，目前仍存在“排污权交易应由政府办”的误区［24］。排污交易由管理部门一锤定音的做法，容易使排污指标沦为管理部门的权力资源。厘清了排污交易与排污许可之间相互独立的法律关系，确认了排污交易是商事合同加新许可而不是排污许可证的转让，就可以明确:

(1）环境管理部门不负责排污交易市场的监管。从表1可以看出，美国的排污指标交易不需要环境管理部门或任何政府部门的批准，排污交易市场与其他商品交易市场的监管部门可以合而为一。在美国，就是由商品期货交易委员会(CFTC）负责对市场的监管［19］。厘清了排污交易与排污许可之间相互独立的法律关系，就可以确定排污交易自始至终按商事交易法律程序透明公开进行的机制，从而保证排污交易的公平性。

(2）环境管理部门不负责排污指标的定价。排污指标市场价格的浮动受市场规律支配，属于正常的商业风险。在排污交易进行中，交易风险普遍存在，供求关系的变化、由于信息不充分而决策错误、市场不完善、政策变动等风险常常引起价格的大起大落。如美国加州洛杉矶氮氧化物交易计划实施过程中，一系列事件的巧合使洛杉矶的电力需求大增，使氮氧化物排放价格从2 000美元/吨增加到80 000美元/吨，上涨了40倍［25］。

(3）环境管理部门甚至也不用为排污交易“牵线搭桥”。在美国，经纪人在排污权交易市场中起着重要作用，他们在买卖双方之间撮合交易，使得双方达成可接受的价格。对于缺乏信用的企业，经纪人可作为第三方担保，甚至可以管理交易的第三方托管账户。经纪人偶尔也会为客户提供市场分析。总之，经纪人在推动市场有效运作、减少重复劳动、降低交易成本等方面作用显著［19］。

2.明确了排污交易是商事合同加新许可而不是排污许可证转让

明确排污交易是商事合同加新许可而不是排污许可证转让，具有非常重要的意义:

(1）排污市场交易适用商事交易规则，可以增强排污交易的法律约束力;排放指标价格由市场决定，有利于排除人为干涉的可能性，可以提高交易主体竞争的公平性，降低交易费用;还可以引入匿名交易，有利于保护企业经营的商业秘密，化解商业风险，促进交易进行，提高交易活跃度，更好地利用排污指标的市场配置实现产业布局调整。

(2）可以引入期货交易、质押等传统商业模式，使排污权的正常使用不致被排污交易的交割过程所耽搁;可以多手转让，有利于金融资本进入排污交易市场，为污染治理技术创新的财政支持提供激励机制。有人担心，由于许可数量有限，会出现为了减弱在生产和销售市场中遇到的竞争，把排污交易市场作为手段进行行业或地区生产垄断，而在排污交易过程中进行囤积、操纵排污价格、投机的行为。明确了企业间以排放指标为标的的商事合同适用商业交易规则，就可以引入反垄断法、价格法等市场管理法规来对这些不当竞争行为进行规制。

(3）企业获得排放指标只是取得了完整排污权的部分要件，仍有可能由于不符合排放标准而不被许可排污。也就是说，购买排放指标的企业将承担其所持有的排污指标不能转变为实际排污权而不得不再次转让他人的风险，但这种风险也将起到督促企业提高自我监测能力、进行环境信息诚信公开的作用，从而提高环境主管部门的管理效率，降低国家环境管理的行政成本。

四、排污许可、排污交易与排污税费的关系

排污价格的不统一，即不同的行业实行排污差价政策是排污交易实现市场化的一大障碍。目前，浙江的杭州市、嘉兴市，江苏等地的排污交易均实行不同行业差价政策。如杭州市物价局经过测算，按不同行业处理成本的高低，确定的化学需氧量市场参考价格分为4个档次，最低每吨2万元，最高每吨8万元［26］。而《江苏省太湖流域主要水污染物排污权有偿使用和交易试点排放指标申购核定暂行办法》对排放指标价格的确定方法是:2008年11月20日前已通过环评审批、年排放化学需氧量在10吨以上的工业企业，化学需氧量指标按2 250元/吨征收;年排放化学需氧量10吨以上的接管企业(按污水处理厂出水浓度核算）工业废水量大于80%(含80%）的，化学需氧量指标按1 300元/吨征收;年排放化学需氧量10吨及以下，其废水接入试点污水处理厂集中处理的排污单位，应负担有偿使用费，化学需氧量指标价格为1 300元/吨。2008年11月20日及以后通过环评审批的新、改、扩建项目排污单位(包括接管企业），新增化学需氧量指标按4 500元/吨征收，所有接管企业都必须直接到当地环保部门申购排放指标［27］。重庆市排污权交易也是在参照污染治理平均成本的基础上制定的基价［28］。

差价政策源于认为排污价格构成要素包括排污费，如有学者认为，排污价格应由环境资源使用价格、环境资源损害补偿价格和环境资源管理成本价格构成［29］。基于此，有学者提出确立排污权交易时空交易折算指标体系的构想，认为在排污权交易市场中，由于不同的排放地点、排放时间以及不同的污染物类型，对受控点具有不同的浓度贡献，而受控点的环境质量是唯一的，所以排污权交易不能按照一般商品交易原则进行，不能用同一的价格尺度标准来进行，政府必须根据受控点环境容量的时间特性以及不同污染物单位排放量的污染程度，制定一套交易的折算指标体系。如某一水体在丰水期的环境容量比枯水期大，丰水期可容纳的排放量比枯水期可容纳的排放量大，因而折算的系数较高。只有如此，才能保证交易主体之间民法意义上的公平［30］。

本文认为，只要排污价格不统一，排污交易就无法真正实现市场化;而只要厘清了排污费与排污交易、排污许可之间的法律关系，排污价格不统一的问题就可以迎刃而解。对于排污费的法律性质，法学界认为从征收和使用管理的角度看属于环境公益性质，或认为应由国家强制性征收，不论哪种观点都对排污费的补偿性没有争议。本文认为，基于排污费的纯环境补偿性，应认定其为一种国家与企业之间的定式民事合同。从相关法律关系看，排污税是一种通过强制性征收体现国家产业政策导向的诱导性法律机制，排污许可行政合同旨在浓度控制的基础上进行总量控制，这两者与完全体现补偿性的排污费是相互独立的法律关系。处于商事流转过程的排污指标只是排污期待权，并不是实际排污权，因此排污交易价格构成包含排污费不仅不必要，而且不合理。在排污交易价格构成中包含排污费会造成排污指标的市场价格不统一，容易使排污交易诱发投机行为，扰乱排污交易市场。

五、结 论

基于以上分析，本文得出如下结论:

(1）在市场中进行交易的排放指标与排污权具有不同的法律性质。排污许可是一种行政合同，排放指标只是一种债权期待权。排污交易法应明确企业间以排污指标为标的的商事合同和环境主管部门与企业间的排污许可行政合同之间相互独立的法律关系，这样才能明确排污交易适用商事交易规则和环境管理部门在排污交易相关管理中的功能，使环境行政管理不致对排污指标的市场流转机制造成障碍。

(2）对于排污交易引起的排污权主体变动，应以对出卖排污指标企业进行许可证变更或解除以及由购进排污指标企业申请新排污许可的制度模式进行承认，以保障排污权的新主体符合排污许可证发放的全部条件。

(3）排污交易价格的构成中不应包含排污费，应通过完善与排污交易制度相分离的排污费制度来解决不同行业排污处理费的差异问题，并可通过建立排污税制度解决产业导向问题，在此基础上确立统一的排污交易市场价格。

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On legal relationship of pollutant discharge trade

ZUO Ping-fan
(School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China）

It is discussed that the pollutant discharge trade taking pollutant discharge amount as the objects，the administrative pollutant discharge permit of environmental administration department to enterprise，and the pollutant discharge fee are independent legal relationships，which have different legal nature．Legal regulation is proposed to manage them separately．It is believed that in order to make environmental administration not a barrier to the market allocation mechanism of pollutant discharge amount，the law should regulate definitely that trading rule of commercial affairs can be appliedin pollutant discharge trade．Facing with the subject alteration caused by pollutant discharge trade，the institutional mode should be admitted that the pollutant discharge license of enterprise which selling pollutant discharge amount should be changed or removed，and the new pollutant discharge permit should be applied by the enterprise which purchasing pollutant discharge amount．Furthermore，the legal function should be adopted by environmental administration department in related management system of pollutant discharge trade is demonstrated，too．

environmental protection law;pollutant discharge amount;pollutant discharge permit;pollutant discharge trade;pollutant discharge fee;pollutant discharge right;legal relationship;administrative contract;expecting right

D 922.68;X 52

A

1674－0823(2012）01－0086－07

2010－10－30

辽宁省社会科学基金重点项目(L06AFX002）。

左平凡(1966－），女，吉林四平人，副教授，硕士，主要从事环境法学等方面的研究。

* 本文已于2011－04－11在中国知网优先数字出版，DOI为CNKI:21－1558/C．20110411．1632．005，http://www．cnki．net/kcms/ detail/21．1558．C．20110411．1632．005．html．

(责任编辑:郭晓亮）