处分行为是区分诈骗和盗窃的标志

　　【基本案情】2008年8月21日，燕某先后两次将一条重61.1克黄金手链和一条重52.1克的黄金项链典当给某市场“诚信委托行”，共计当得人民币17500元。在无钱赎回自己所当之物的情况下，燕某萌生了用欺诈方法骗回典物的念头。当日17时许，燕某准备了一扎“冥币”，并用二张100元面额的人民币在两端进行遮盖。随后，燕某来到“诚信委托行”，故意让委托行老板高某看到这扎伪装的“人民币”，同时提出要赎回自己的二条黄金首饰。为了进一步争取高某的信任，燕某还打电话找来高某的熟人，使其信以为真。在高某将两条黄金首饰交给燕某查验时。燕某将这两条首饰戴上，趁高某不备之机溜出当铺，将两条黄金首饰盗走。
　　本案主要争议是燕某的行为构成诈骗罪还是盗窃罪。
　　【速解】本文认为对燕某的行为应按盗窃罪定罪处罚。
　　本案中，燕某用冥币换首饰，只是一种手段，其真正的目的在于盗窃。从整个犯罪过程可以看出，被害人只是将项链和手链交给燕某查验，并不是一种对其占有财物的处分行为。因被害人知道其熟人在场以及燕某钱包内有现金，遂对燕某放松警惕。燕某利用被害人的这种认识。乘被害人不注意边走边打手机，乘机溜出店铺。由此可见。店铺老板没有收到赎金却交付首饰的行为并不属于诈骗罪中陷入错误意识之后作出的财产处分。因为其交付典物的行为不是刑法上的处分行为。本案不符合诈骗罪中被害人系自愿交付财物的犯罪构成。
　　透过诈骗的现象，看盗窃的本质。被害人的交付首饰的行为并非一种处分行为，其没有收到赎金却交付首饰的行为并不符合诈骗罪中陷入错误意识之后作出的财产处分。被害人之所以把首饰交给燕某，是因为燕某拿了“钱”来赎回首饰，这才将首饰交给燕某检查是否完好。相反，燕某将首饰戴在身上，乘被害人不注意，边走边打电话，从而溜出委托行的行为符合盗窃罪的犯罪构成。而且此时盗窃犯罪已经既遂。
　　
　　生产、销售伪劣产品罪中既、未遂的认定／刘君英
　　
　　【案情】2009年5月，A乳业公司经理苏某与B乳业公司经理赵某商议，将私藏在A公司的被客户退回的23.425吨奶粉运至B公司，换上B公司的包装、打上伪造的生产日期和批号，销售金额为28.11万元。经检测该批奶粉三聚氰胺含量超标。2009年11月，赵某经无业人员郭晓利介绍从个体户田满处收购三聚氰胺含量超标的无标识奶粉8吨，将其中2吨奶粉做回化处理，苏某在明知该批奶粉不舍格的情况下，将剩余奶粉重新更换包装，销售金额17，22万元。2010年2月，B公司被责令停业，赵某、苏某、无业人员史威使用C公司商标继续加工全脂奶粉，截止案发累计生产全脂奶粉184吨，“配方奶粉”26.05吨，该批奶粉售出价为每吨2.4万元至2.5万元。案发后7.35吨“配方奶粉”被查封。经检验为不合格产品。
　　本案争议焦点，行为人能否以生产、销售伪劣产品既遂定罪处罚。
　　【速解】本文认为，本案应该以生产、销售伪劣产品既遂定罪处罚。
　　生产、销售伪劣产品罪通常包括以下三种情形：一是行为人已经销售的伪劣产品部分金额达5万元以上。未销售的部分不满15万元的。这种情形已销售部分构成本案的既遂，未销售部分不构成犯罪，根据上述的重刑吸收轻刑原则，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂；二是行为人已经销售的部分金额未满5万元，未销售的部分达到15万元以上的。这种情形已销售部分不构成犯罪，未销售部分构成本案的未遂，根据重刑吸收轻刑原则，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂；三是行为人已经销售与尚未销售的部分金额均达15万元以上的，这种情形应对已经销售的伪劣产品金额与未销售货值金额进行比较，如果前者大于后者的金额，根据重刑吸收轻刑原则，生产、销售伪劣产品罪的未遂；如果前者小于后者的金额，根据重刑吸收轻刑原则，全案就定生产、销售伪劣产品罪的未遂。
　　本案中。被告人赵某、苏某、史威使用C公司商标加工“御泉牌”全脂奶粉，截止案发累计生产全脂奶粉184吨，“配方奶粉”26.05吨，案发后7.35吨“配方奶粉”被查封，经检验为不合格产品，贷值金额为176400元。在本案中赵某已经销售伪劣产品的金额认定为687100元：苏某在本案中认定的已经销售伪劣产品的金额为453300元；史威在本案中认定的已经销售伪劣产品的金额为281100元。而上述被告人的未销售伪劣产品的货值金额为7.35×24000元=176400元。综上，在本案中三被告人已经销售的伪劣产品金额远远大于未销售的伪劣产品的货值金额。根据上述重刑吸收轻刑原则，全案应以生产、销售伪劣产品既遂定罪。
　　
　　开庭时满18周岁的未成年人犯罪案件是否公开审理／章傻
　　
　　【案情】李某1992年2月出生，2009年10月其持刀抢劫一名女子并致其死亡被群众当场抓获。2010年3月，某市中级人民法院以被告人李某实施犯罪时系未成年人为由，不公开开庭审理了本案。井判处被告人李某无期徒刑。
　　本案争议的焦点，该中级人民法院不公开开庭审理本案的做法是否有违法律规定。
　　【速解】本文认为，实施犯罪时未满十八周岁，但审判时已满十八周岁的被告人实施的犯罪案件。人民法院应当公开开庭审理。本案中该中级人民法院不公开开庭审理的做法违反了法律的规定。
　　首先，《刑事诉讼法》第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”这一规定确立了刑事诉讼公开审判的原则，即第一审刑事案件公开审判是常态，不公开审判是例外。然而针对“十六岁以上不满十八岁来成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”的规定，有人认为，犯罪时不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，一律都不开庭审理；还有人认为，这一规定不应当包含审判时已满十八周岁的被告人。
　　其次，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条规定“对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。”这一规定非常明确地将未成年人案件是否公开审理的年龄条件限制为开庭时是否年满十八周岁。
　　既然以上两条都没有明确的表述犯罪时不满十八周岁而开庭时已满十八周岁的被告人犯罪的案件是否公开开庭审理，那么，结合《刑事诉讼法》第152条确立的公开审判原则，对在开庭时已年满十八周岁的未成年人犯罪案件。就应当公开开庭审理。
　　
　　如何定性利用职务之便／李世鸿王教
　　
　　【案情】吴某系开平某金属制品有限公司的采购主管，平时负责公司的采购，公司经理郭某出差时，授予郭莱除财务外。行使其其他一切职权，经手、决定或者全权履行、指挥全公司员工日常管理工作，郭莱与吴某各保管一套公司的钥匙。2010年4月3日17时许，吴某知道郭某身在广州，当天厂里只有一名保安值班，便指使赵某电话联系公司保安麦某，以工友的身份骗麦某说公司4月4日放假一天，麦某信以为真，当日19时至次日凌晨4时许，吴某趁厂内元人加班、无保安看管之机。用其保管的厂钥匙打开厂大门及加工车间的锁，盗出厂内价值40余万元。另吴某及证人证实。保安上班时间为18点至次日8点半，保安上班期间。公司任何人无权将公司财物带出公司。
　　本案的焦点在于吴某是否利用职务之便。
　　【速解】本文任务，吴某的行为应认定盗窃罪。
　　实务中，认定是否“利用职务之便”，可从以下两个方面考虑：第一，行为人作案时对财物是否是事实地、现实地占有。区分是否“利用职务之便”的重要前提是明确占有的归属即分析行为人是否因职务而对其所窃取的财物处于占有的状态。而刑法上的占有不同于民法上的占有。刑法上的占有是人对财物事实的支配、管理的状态，它必须是事实、现实地占有，但并不以实际上管理财物为必要。因为盗窃以夺取占有为基本特征。行为对象必须是他人占有的财物。实质表现为侵害他人对财物的占有。而职务侵占罪属于侵占犯罪，侵占犯罪是从事前占有他人财物为前提，将占有转变为非法占有。
　　第二。行为人的作案手段。如果侵犯之财物系属于行为人占有，那么行为人利用此种便利秘密窃取，一般表现为“监守自盗”，无需克服他人控制、支配的障碍就可实现秘密转移占有的犯罪目的；反之。如果被侵犯财物不属于行为人占有。那么行为人想要实现非法占有的意图，必须采取不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的、秘密的方法，暗中窃取财物。
　　本案中，吴某被公司经理郭某授权在其出差时负责管理公司的日常运作，并保管公司的钥匙，虽然其被临时性委派或授权而合法持有、保管单位的财产。但是吴某作案时间在19点至次日的凌晨4点，这个时间段本是公司保安麦某值班时间，且吴某也证实，在麦某值班期间，公司任何人无权将公司财产带出公司，因此可以判定，即便吴某被临时性委派或授权而合法持有、保管单位的财产，并保管公司钥匙，但在他作案的这段时间里，公司的财产处于麦某的占有、管理状态下，并不在吴某的占有、管理、控制之下；从作案手段上，吴某采取欺骗手段将公司保安骗开，克服对公司铜品控制、支配的障碍而秘密窃取。因此，笔者认为吴某盗窃公司铜品没有利用职务上的便利。
　　
　　为单位的利益协助贪污应构成何罪／范秀娜黄川川
　　
　　【案情】卫生院副院长陈某、副院长兼报账员梁某，因单位经费祭张，向市公费医疗办公室争取资金40万元，二人与市公费医疗办公室副主任杨某、市财政局社保科科长马某多次沟通，事前约好，40万元资金到位后，陈某、梁某采取虚开发票的方式。套取出公费医疗资金20万元交给杨某，扬某、马某各分得10万元。
　　本案争议焦点行为人的行为是否属于贪污罪共犯。
　　【速解】本文认为，行为人的行为属于贪污罪共犯。
　　贪污罪中的利用职务便利。侧重于职权活动中的操作行为，仅限于现时经手、管理公共财物的职务。贪污罪中的行为人占有财物。是在利用职务便利实施贪污行为之后；贪污罪的犯罪对象，是行为人经管、经手的公共财物。受贿罪的利用职务之便。侧重于职权活动中公权力的实际应用。如决策、决定、审批、人事权等；受贿罪中的行为人索取或收受财物。可以在利用职务为他人谋利的过程中，也可以在利用职务为他人谋取利益过程之前或之后；受贿罪中受贿的财物既可以是公共财物，也可以是私人合法所有的财物。本案中。杨某、马某有利用现时经手、管理40万元公费医疗资金的职务之便，又与陈某、梁某多次沟通、事先约好，说明主观上有非法占有20万元公费医疗资金的直接故意，在客观行为上，由于利益的事前不确定性，只有等到公费医疗资金到达卫生院后又从中骗取20万元，而不是由陈某、梁某在请托的同时给与杨某、马某一定的好处，杨某、马某应该认定为贪污，而不是受贿。
　　单位行贿，最重要的是看犯罪行为的决策过程。看是单位集体做出的决定，还是某一个或一部分领导作出的决定。在出现以个人意志代替集体意志的情形时，不能认定为单位犯罪。本案中，陈某、粱某在公费医疗资金到位后，采取虚开发票的方式套取20万元，说明这并不是单位集体作出的决定。而是一部分领导以个人意志代替了集体意志。陈某、梁某二人在明知杨某、马某有非法占有公费医疗资金故意的情况下，为了乡卫生院的利益，以乡卫生院的名义。帮助杨某、马某完成了贪污行为。
　　所以，陈某、梁某的行为实附属于杨某、马某的贪污行为。与乡卫生院无关或关系不大，与乡卫生院是否构成犯罪也无关，这笔国家的专项财政资金，通过他们四人的犯罪行为。最终被杨某、马某侵吞。
　　
　　劳务公司截留养老保险金如何定性／朱明利
　　
　　【案情】2010年12月28日，江某以贵溪市光明劳务服务有限公司的名艾与江西铜业集团(贵溪)新材料有限公司签订劳务外包协议。在履行合同过程中，江某将江西铜业集团(贵溪)新材料有限公司支付给光明劳务服务公司务工人员的社会养老保险金155025元截留，同时以替务工人员办理社会养老保险为由。在务工人员工资里扣下个人应缴部分52545，44元，之后隐瞒事实真相，不给务工人员办理社会养老保险，至2011年7月份暴露后逃跑。
　　本文争议焦点，行为人的行为能否构成职务侵占罪。
　　【速解】本文认为，江某的行为构成职务侵占罪。
　　首先，江某的行为构成犯罪。本案中，作为光明劳务服务公司的法定代表人。江某与江西铜业集团新材料公司签订劳务合同，并约定由江某负责代交的劳务人员的养老保险金，均属于合法有效的民事法律行为，但是在合同履行的过程中，江某不但没有履行该合同，将20万元养老保险金非法侵吞，而且案发之后逃逸，江某的一些列行为已经由开始合法的民事行为上升为刑事犯罪行为，由量变转化为质变。笔者认为，江某私吞、侵占20余万元养老保险金并逃逸的行为已经达到了刑法所要求的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的程度，因而江某的行为构成犯罪。
　　最后，江某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利。将本单位财物占为己有，数额较大的行为。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；客观方面表现为利用职务上的便利。侵占本单位财物且数额较大的行为；主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员；主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。本案中，江铜集团新材料公司及劳务人员将20余万元的养老保险金给付光明劳务公司，该20余万元的养老保险金的已经转化为光明公司的合法财产。江某作为光明劳务服务公司的法定代表人。利用职务上的便利，将本公司20余万元的养老保险金采用侵吞、窃取、骗取等方式将转化为私有，挥霍一空。最后江某因没钱交付养老保险金而案发、逃跑。因而，江某的行为构成职务侵占