平和手段侵财案件的实践认定

　　一、基本案情
　　案例1：2009年2月，甲所在村的村委规定，欲申请宅基地者，必须预先向村委交付3万元保证金，如果申请得以批准，该3万元作为宅基地的使用费用由村委进行相应处理，如果申请没有被批准，村委将退还3万元。甲申请后。将一本以自己的姓名开户、存有3万元现金的活期存折交给了村委，并告知会计存折密码。同年5月，甲的申请被批准。2010年6月，甲在建房过程中急需用钱，无意中获知。2009年其向村委交付的3万元存折，村委并未提出该款。于是，甲以存折丢失为由。持自己的身份证到银行挂失了该存折，后取出3万元用于建房。2010年9月，当村委会计到银行提取3万元现金时，被告知甲已取走。村委会计找到甲后，甲答应尽快还款。三日后先归还6000元。承诺筹到钱再还余款。3月后，村委见甲仍然没有还款，遂报警，甲被公安机关刑事拘留，其家属三日内将款还清。
　　案例2：乙与赵、钱三家共用一个老宅院，院内大门上镶嵌有一对石狮，属三家共有。三年前赵、钱两家相继搬出老宅院，乙也在老宅旁修建新宅，但其豢养的狗平常都拴在石狮旁。2011年2月，收古董的丙看中老宅院的石狮，与乙商量收购事宜，提出以8000元的价格收购。乙提出，其本人愿意出售，但因为石狮系三家共有，需要与赵、钱两家商量。丙担心赵、钱两家不同意，也担心三家商量后抬高价格出售，于是向乙提出，其愿意再多给乙500元钱。只需乙晚上将自家的狗从石狮旁牵走，配合其带人“偷偷”将石狮运走即可。等赵、钱两家发现后，乙可称自己不知情。乙同意，双方成交，石狮于当晚被拉走。丙以2万元价格将石狮卖掉。次日。乙恐自己的行为被发现，遂以丢失石狮的主人身份向公安机关报案。几天后，赵、钱两家也相继报案。后警方将石狮追回，乙退出8500元销售石狮款。经文物部门鉴定，该石狮为价值5-15万元的二级文物。
　　二、分歧意见
　　对于案例一，有三种观点：一种观点为：甲的行为构成诈骗罪，甲将3万元的存折交给村委时。3万元的所有权已转移，换言之，甲与该3万元已没有联系，而后其到银行挂失取走3万元的行为是一个三角诈骗行为，故应定性为诈骗罪；第二种观点认为：甲的行为构成侵占罪，甲虽然将3万元的存折交给村委，但存折上的户名仍为甲，甲仍然是3万元的所有人。甲虽然以挂失等貌似诈骗的手段得到了3万元。但其主观上只有侵占的故意，事后其也想还给村委，故应定性为侵占罪；第三种观点认为：甲的行为不构成犯罪，甲主观上没有非法占有的主观故意，只是因一时缺钱，到银行挂失存折然后暂时借用该款，属民事纠纷。
　　对于案例二，也有三种观点：第一种观点认为，乙与丙构成盗窃罪，丙明知乙不是石狮的单一所有人，仍然与乙合谋将石狮盗走，二人均有非法占有的主观故意，应定性为盗窃罪；第二种观点认为，乙与丙构成侵占罪，乙作为石狮的共有人之一，有权利处分石狮，但其不但没有征得另外两个共有人的同意，而且与丙合谋，制造盗窃假象，擅自卖掉石狮，并将所得款占为己有，主观上有非法占有石狮的主观故意，因此应定性为侵占罪；第三种观点认为，乙与丙不构成犯罪，只是一种民事纠纷。
　　三、评析意见
　　两起案件均属于侵犯财产类。均发生于日常生活中，取得财产方均以和平方式取得财产，但如何定性，涉及罪与非罪、此罪与彼罪的鉴别。
　　(一)诈骗、盗窃和侵占犯罪的主观故意是非法占有
　　综合两起案件的观点，有罪定性主要涉及诈骗、盗窃和侵占罪。在我国，三个罪名的共同点之一就是主观故意系非法占有。“非法占有”是指基于不法的主观故意，以所有的意思占有他人所有或占有的财产。通俗讲，“所有的意思”即据为己有，归自己所有的意思。
　　实践中，如何理解刑法意义上的“非法占有”?是不是只要有非法占有的行为、犯罪金额达到立案标准就一定构成犯罪?在认定刑法意义上的“非法占有”过程中，“所有的意思”应当如何认定与把握?这些问题是案件定性的关键所在。笔者认为，非法占有的主观故意可以通过行为人的客观行为反映。但不一定有非法占有的客观行为就一定构成刑法意义上的“非法占有”：行为人在实施非法占有客观行为时，是否基于“所有的意思”是认定犯罪与否的关键：判断行为人是否基于“所有的意思”，要坚持主客观相一致的原则，综合分析其客观行为和主观故意，从而得出正确结论。
　　案例一中，甲交付存折后，依附于存折而存在的3万元的所有权已发生转移，虽然银行登记的仍然是甲的姓名。甲通过挂失存折的手段取走该款。是一种非法占有的手段，但判断甲实施该非法占有行为是否基于所有的意思，是否系刑法意义上的“非法占有”。要结合其客观行为来认定。首先，当村委会计发现存款被甲支取时询问甲，甲当即承认，并承诺归还，表明甲主观上没有“非法占有”的故意；其次，承诺后的三天内，甲还款6000元，其行为表明确有归还的意思，进一步表露出没有非法占有的主观故意；第三，被刑拘后，甲的家人归还余款，表明甲没有据为己有不归还的主观故意，从村委会计发现到归还全款。甲始终承认其非法占有了该款，没有抵赖或拒不退还的行为。虽然其没有及时全额退款。但据此行为并不能必然得出其有非法占有的主观故意。持“非法占有”观点的人可能认为，在刑拘后其家人才归还2.4万元。说明公安机关的强制措施对其家属或其本人造成了一定的心理威胁，如果不是公安机关及时采取强制措施，可能余款就不可能归还。但是，分析甲的客观行为，应当结合全部的案件事实，并根据甲的客观行为分析评判其主观故意，本案中，甲承诺并还款的行为充分反映其没有以“所有的意思”占有该款的主观故意。因此，甲虽然实施了非法占有的客观行为，但不是基于“所有的意思”，故其行为不是刑法意义上的“非法占有”。
　　案例二中，乙与赵、钱共同拥有石狮的所有权，属于民事法律中的共有关系。乙事前与丙共谋。卖掉石狮，在先取得石狮款后，配合丙将石狮取走，并以被害人身份报案。这一系列客观行为充分说明，其不想让赵、钱及公安机关知悉其非法占有石狮并出售的真相，充分暴露出其主观上非法占有的主观故意，该故意是刑法上的“以所有的意思”占有的主观故意。
　　(二)侵占与盗窃的区别在于是否转移占有
　　根据刑法学相关理论，根据是否转移占有可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪，前者如抢劫、盗窃、抢夺等，后者如侵占。“易占有为不法所有”是侵占罪的本质特征，也是判断是否构成侵占罪的一个标准。盗窃罪则是转移占有的犯罪。从本质上讲，盗窃犯罪行为的实施是一个犯罪对象占有的移转过程。本文主要以案例二为例。
　　在此，为了充分阐明观点。可以人为地将案情分为三个阶段。第一阶段，赵、钱搬出老屋至丙的出现。赵、钱与乙是石狮共同的所有人，这是无可争议的事实。随着赵、钱两家的搬出。乙成为石狮的事实上的暂时管理者或者持有者，其家豢养的狗常拴于石狮旁也能印证此客观事实。在这一阶段，乙是石狮的合法持有者和管理者。第二阶段，丙提出犯意至乙同意成交，并收取8500元石狮价款。丙在明知石狮系乙与他人共有物的前提下，仍然提出与乙交易，并以提高价款为诱饵，教唆乙将狗牵走，以使其有机会以“秘密窃取”的方式顺利得到石狮。这一阶段，是丙与乙预谋的关键阶段，也是交易实施的一部分。当乙收取8500元价款时，标志着乙非法占有石狮的主观故意和客观行为的结合。值得注意的是，乙意欲非法占有的对象是石狮，而不是出售石狮的价款，其是在非法占有石狮的前提与基础上才与丙达成了交易。基于此，可以认定，乙与丙在实施犯罪的过程中，没有发生石狮的转移占有。第三阶段，丙在乙的配合下，秘密转移石狮。这一阶段存在一个石狮的转移占有过程，但这一转移是基于乙的同意而达成的，乙、丙在此过程中是一个犯罪共同体，他们的密切配合是为了顺利转移赃物。因此。不能被秘密方式的表象迷惑，而忽视丙与乙犯罪的本质特征。
　　(三)提起具体犯意者系教唆者，如果参与具体犯罪的实施。应认定为共犯。
　　依据共犯理论，共同犯罪行为不是单独犯罪行为的简单相加。而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合。共同犯罪过程中，有的人是犯意的提起者，有的是实施者，有的既是提起者，又是实施者。总之，他们的行为是在共同犯罪故意基础上的。教唆者是犯意的提起者，具有从属性和相对独立性，但如果教唆者不仅提起具体犯意，而且还具体实施犯罪，那么，其从属性和相对独立性的地位发生改变，成为具有主导性和结合性的主体，从而成为共犯。
　　案例二中，以秘密方式将石狮运走的是丙，提出以此方式完成交易的也是丙，如何评价丙的行为，是否应依刑法评价，也是一个关键所在。综合分析丙的行为，首先，丙既是教唆者，又是犯意的提起者，当乙没有非法占有的主观故意时。丙提出其愿意再多给乙500元钱，只需乙晚上将自家的狗从石狮旁牵走，配合其带人“偷偷”将石狮运走即可，等赵、钱两家发现后，乙可称自己不知情，基于丙的提议，乙也同意，这充分表明，丙是一个教唆者，而且还直接提起了具体犯意;其次，丙不仅是犯意的提起者，而且是犯罪行为的一个具体实施者。其在征得乙的同意后，与乙密切配合，以其与乙之外的人难以发现的秘密方式，“窃取”了石狮，在此过程中。二人基于事先的预谋，基于共同的由乙非法占有石狮的主观故意，实施犯罪行为，因此，丙是乙的共犯，也是参与犯罪的正犯。
　　(四)民事纠纷存在的可能前提是犯罪对象的权属存在争议
　　在区分刑法意义上“非法占有”的罪与非罪时，如果当事人争议的焦点是犯罪对象的权属问题，那么一般情况下，行为人主观上没有“非法占有”的故意。不应认定为犯罪，可界定为民事纠纷。
　　案例一中，甲虽然向村委交付了存折并告知密码，存款实质上应归村委所有，但因村委没有及时支取该款，导致对银行而言，表面上甲仍然是3万元存款的债权人。也正是基于此，甲才以债权人身份挂失该存折，并支取该款。甲的这一行为虽然貌似刑法中的三角诈骗，但因其没有非法占有的主观故意，故其行为不是诈骗。正是3万元存折表面与实质上的不一致。才使得甲有机可乘，其行为实质上是一个挪用行为，是利用银行的不知情、其本人形式上仍与银行存在3万元债权债务关系的条件。从而挪用了3万元存款。
　　案例二中，乙与赵、钱两家共同拥有石狮的所有权是没有争议的，乙、丙在明知乙没有单独所有权的有情况下仍然据为己有，系非法占有。如果客观上石狮的所有权确实存在争议。比如乙认为石狮应归其一人所有，而赵或钱家认为应归其一家、两家或者三家所有。而乙在认为其本人拥有所有权与处分权的前提下，基于本人合法所有的意思将石狮卖掉，那么，此案件应属民事纠纷。在这一假设条件下，乙不存在刑法意义上“非法占有”的主观故意，而是基于其本人系石狮的合法所有人的认识处分了石狮，在此不论事实上乙是否系石狮的合法所有人或唯一的合法所有人。
　　通过以上分析。可以得出以下结论：
　　案例一中，甲主观上不具有刑法意义上的非法占有故意，故其不构成诈骗罪或者侵占罪，系挪用行为，但挪用行为只有利用职务便利的才构成犯罪，故本案只是一个民事纠纷。
　　案例二中，乙基于非法占有的主观故意，将自己与他人共有、其本人合法持有、管理的石狮据为已有，并实施了与丙交易的客观行为。其将石狮据为己有的行为是一个事实上的侵占行为，在此过程中不涉及财物的移转占有，而后发生的交易、转移行为是在侵占行为完成后实施的。是一种事后不可罚行为。因此乙的行为构成侵占罪。丙作为侵占犯意的提起者及具体犯罪行为的实施者，系共犯，亦应以侵占罪追