完善保荐人监管的法律思考

　　摘要：当前，保荐人违规行为频频曝光，保荐行业饱受质疑。中国保荐人制度自2004年设立至今，已运行逾7年，诸多弊端日益凸显，保荐人专业素质差、行风不正等问题引人关注。如何在当前形势下规范保荐业务，完善监管是金融工作的重点。文章从保荐人的监管现状、监管缺陷以及监管的建议等方面进行了研究。
　　关键词：保荐人；监管现状；监管缺陷；建议
　　作为上市发行“第一看门人”，保荐人曾被证监会寄予厚望。然而，近年来，各种有关保荐人被罚的报道纷纷见诸报端，行业潜规则、权力寻租等问题层出不穷，保荐人诚信缺失令业内震惊，如何在当前形势下完善保荐人制度、强化监管成为人们热议的焦点。有鉴于此，本文从法律角度对相关问题展开分析，以期对保荐人制度的完善有所裨益。
　　一、保荐人的监管现状
　　保荐人制度是证券发行上市领域实行的由保荐人负责证券发行人的上市推荐与辅导，核实发行人发行文件的真实性、准确性和完整性，协助发行人建立严格的信息披露制度，承担对上市后的发行人进行持续督导并向投资者、证券交易所及证券监管机构保证与推荐责任的一种特殊制度。在保荐人制度中虽然参加的主体有多个，但是由于制度中所有的规则都是围绕着保荐人而设立的，故其核心主体是保荐人。近年来，保荐人被罚的报道逐渐增多，监管问题日渐引起相关部门的重视。保荐制度实施7年来，发行监管部已对20名保荐代表人或相关负责人采取了“谈话提醒”的监管措施，对7名保荐代表人、1家保荐机构采取了“一定时期内不受理推荐”的监管措施，撤销了12名保荐代表人的保荐资格。因IPO相关事宜被采取监管措施的当属最多，共有12人，其中10人被监管谈话，2人遭到“暂不受理推荐”。在受处罚的案例中，保荐代表人工作能力不够、腐败、行业潜规则等引人关注，具体表现为相关申请文件制作粗糙；擅自修改招股意向书；保荐机构擅自替换保荐代表人；保荐人对上市公司把关不严（保荐代表人作假、调查工作不到位，未能在申报材料后持续追踪信息披露）；保荐代表人持股、券商直投任保荐人并在上市前突击入股等。
　　二、保荐人监管的缺陷
　　（一）保荐人诚信监管缺乏可操作性
　　《证券发行上市保荐业务管理办法》规定保荐人“最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚”，规定保荐代表人应“诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未受到中国证监会的行政处罚”，但由于现阶段中国诚信体系尚不健全，谁来评定保荐代表人诚信级别，谁来管理诚信记录等都没有落实到位，并且，有关理论考试也难以考察保荐人的真实诚信度，因此，该《管理办法》关于保荐人和保荐代表人诚信资质的规定并不合理，可操作性不强，难以有效监管保荐人违背诚信的行为。
　　（二）保荐人角色冲突独立性不强
　　虽然保荐人肩负保荐和监督职责，但由于利益链条的存在，在实践操作中保荐人难以保持自身的独立性。中国保荐人有权利负责整个公司的上市过程，但同时，其也要对公司上市过程中的任何错误承担责任，甚至对上市公司的过程行为还要承担连带责任。保荐人所承担的责任过重，且通过自身的努力又无法有效控制，反而常常受制于上市公司。保荐人为了自身的利益，逃避责任会作出两种选择：一是放弃从事的保荐行为；二是和上市公司勾结，通谋合作，互相掩护。由于证券市场高回报率的驱动，保荐人往往会做出第二种选择。《证券发行上市保荐业务管理办法》第六条规定“证券发行的主承销商可以由该保荐机构担任”，即规定由保荐机构担任主承销商，这种身份的混同容易造成保荐人“荐而不保”。由于只有在推动拟上市公司成功上市后，保荐机构才能获取高额的承销费用，保荐代表人才能得到签字费，因此，保荐人将努力促使拟上市公司上市，不仅不对拟上市企业严格要求，甚至还可能同流合污造假欺诈上市。在这种内在利益驱动下，将拟上市企业作为客户的保荐人难以公正地出具保荐意见书，其保荐监管形同虚设。
　　（三）保荐人违法成本偏低，处罚力度不够
　　现行保荐人制度规定，公司上市发行证券必须要由具有保荐机构资格的保荐人推荐，同时，每一个承销项目都必须要有两个保荐人签字。从目前证券保荐项目实际运行状况来看，最终是否承销保荐某一发行项目，主要还是公司领导决定，而不是保荐代表人从专业角度判断。保荐代表人依附于保荐机构存在，法律不承认保荐代表人个人独立承揽保荐服务工作并承担独立责任。再加上现实中保荐代表人频繁转会，使得证券上市后的持续督导流于形式，最终实际上承担保荐责任的仍是保荐机构。而在保荐代表人转会后，其先前保荐的上市公司业绩急剧下滑，由于很难界定上市公司出问题的时间点，这就使得保荐机构和保荐代表人互相推卸责任，而最终承担保荐责任的还是保荐机构。正是由于这一系列的原因，实际上保荐代表人往往游离于法律监管之外。与此同时，中国法律对保荐机构和保荐代表人的法律责任追究不够。对于荐而不保问题，《证券发行上市保荐制度暂行办法》采用“冷静期处理”方式，如该法第六十五条规定发行人出现证券上市当年即亏损等情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理保荐机构的推荐，将相关保荐代表人从名单中去除；第六十六条规定发行人在持续督导期间出现证券上市当年主营业务利润比上年下滑百分之五十以上等情形之一的，中国证监会自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。此种规定不足以惩戒保荐人。除此之外，《证券发行上市保荐业务管理办法》规定的保荐代表人违法违规应承担的法律责任主要是行政处罚，并没有对侵犯了投资者利益给投资者造成损失的民事赔偿责任。尽管规定当保荐代表人行为情节严重涉及犯罪时应依法移送司法机关，追究其刑事责任，但事实上中国《刑法》中并没有专门对保荐代表人违法行为的处罚规定。当前，中国监管部门对保荐工作违法违规行为大多采取的是抓痒痒式的处罚，如谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、暂停三个月资格、除名等，尚没有一例针对上市后业绩频繁变脸的项目追究保荐代表人的责任。处罚太轻，与保荐代表人高达500万元的年薪相比极不相称，违规成本太低，显然起不到威慑作用。
　　三、完善保荐人监管的建议
　　（一）提高保荐代表人任职要求，加强诚信监管
　　随着资本市场的发展，IPO项目将逐渐增多，市场对保荐代表人的需求也将越来越多。而2010年保荐代表人考试通过率仅为1.05%，如此低的通过率使得保荐代表人成为稀缺资源，物以稀为贵，这为保荐代表人日后的寻租创造了可能。为降低保荐代表人的特许权价值，应借鉴香港的做法，尝试放开保荐代表人资格。在香港，保荐代表人资格考试每月举行一次，考试人员包括证券行业人士和律师等，并且通过保荐代表人考试者还须由券商或投资银行根据其业务能力和水平为其申请执业证书后方能从事保荐业务。只有市场上保荐代表人供给充足，才会扭转目前保荐人炙手可热的局面，经过优胜劣汰，最终那些责任意识强、信用好、业绩佳的保荐代表人才能得到市场的亲睐。除此之外，我们还应加强诚信资质监管。保荐代表人不仅需要过硬的业务能力，更需要的是诚信品质，应将保荐代表人的消极条件“最近三年未受到中国证监会的行政处罚”中的时间限制提高到五年，同时，还应为所有保荐代表人建立专门的诚信档案，由证监会负责管理并发布相关诚信信息供市场各方查询。
　　（二）完善保荐人责任追究机制，加大处罚力度
　　第一，应延长保荐责任期限。保荐人期限的设立，应当确定这样的标准：一是有利于上市公司所存在的与保荐人的职责相关的问题获得充分暴露，从而使保荐人的担保职责能够充分发挥现实作用；二是有利于保荐人充分履行职责，防止保荐人的机会主义行为（如短期行为）的发生。如果保荐期限过短就会使保荐人的各项职责落空，只有足够长的期限才能真正加重保荐代表人的保荐责任，才会有效督促保荐人认真履行各项职责。鉴于中国证券市场目前尚不发达，信用低、风险大，投资者信心相对脆弱，中国有必要借鉴英国的做法建立“终身”保荐人制度，以催使保荐人尽心尽责为上市公司保驾护航。另外，为避免保荐人粉饰业绩导致公司上市后利润急剧下滑，中国还可借鉴法国、德国的做法，作为申请人的上市推荐人，履行第一类保荐人的职责，股票上市后三年内担任该股票的做市商，为其做市。相信在做市商的保障下，投资者的信心将得回升。
　　
　　第二，应加重保荐人的法律责任。“治乱用重典”，只有大幅度提升保荐人及其代表人的违规成本，才能促使保荐人诚实守信、勤勉尽责地推荐、督导发行人的证券发行行为，从而维护投资者的利益和维护证券市场的稳定与效率。为此，应完善保荐人相关的民事和刑事法律责任，在《证券法》中关于刑事责任援引《刑法》的表述方式，明确保荐人具有犯罪主体资格，并适当加重违法行为人的刑事责任。除此之外，中国立法还应规定保荐人应对其违法违规损害投资者利益的行为进行民事赔偿，以加大其违法成本。如规定，若欺诈上市除取消保荐机构与保荐代表人的保荐资格外，还要没收其保荐费用，并处以保荐费用1倍-3/seuEcekOKwqguaBvGdsGRPNpVNrsn1kTK2tHVPR87I=倍的罚款。若基于保荐人的失职导致上市公司退市，保荐人应就其职责范围承担相应的赔偿。为保障赔偿责任得以落实，应设立保荐人风险基金，该笔费用可从保荐费中提取，或要求保荐人事先提交一定数额的资金。保荐人基金的所有权归保荐人，但应由证监会指定的机构进行管理。一旦保荐人违反了中小企业板上市规则并因其保荐责任对投资者造成了损害，经认定后可从保荐基金中提取一定比例进行赔偿。
　　（三）完善自律监管、及时查处保荐人违法行为
　　相对证监会的集中监管，行业自律更为行之有效，因为它能及时察觉市场存在的问题并迅速做出处理。要完善保荐行业自律监管，首先应当发挥中国证券业协会在市场和政府监管之间的桥梁和纽带作用，赋予其对保荐人必要的检查权力，以便其针对可能存在的问题，及时对其会员即保荐人进行检查和监督。其次应当强化交易所的自律职责和权利，严格按照交易所规则对保荐人进行处罚。同时，利用交易所的专业优势和信息优势，积极配合执法部门的调查取证，让受损的中小投资者尽早获得法律救济和民事赔偿。最后，要加强交易所和中国证券业协会之间的沟通和交流，针对新情况、新特点共同探讨建立行之有效的针对保荐人的协同监管机制。
　　参考文献：
　　1、陈义华.保荐人制度的制度效应与有效制度设计[J].西安财经学