法律文化的冲突与消解——以法律全球化为视角

□ 郝耀武

（大连大学，辽宁 大连 116622）

法律文化的冲突与消解
——以法律全球化为视角

□ 郝耀武

（大连大学，辽宁 大连 116622）

经济全球化引发的法律全球化主要是从法律的技术层面而言，指的是法律规范、法律设施和法律运行方式、方法等法律自身要素和情形的全球化；它是当下深入研究法律文化问题的重要背景和分析视角。法律全球化背景下，法律文化冲突在实质上体现为影响与反影响、排斥与妥协、对抗与协调、竞争与共存的关系。在此背景下，法律文化不仅仅是冲突更是冲突的消解，即通过理解与重释异己法律文化，拆解对抗，使法律文化冲突归于整合，出现并立或共存；多元主体的交往、全球治理规则的开放性是法律文化冲突消解的重要因素，而经济发展则是最终决定因素。

法律全球化；法律文化冲突；并立；消解

从当今世界的经济、政治、文化和社会等诸多方面来看，经济全球化已不仅仅是一种发展趋势，而且是我们所面对的现实状态。正如有的学者所言，全球化正越来越深刻地影响着世界历史进程，改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态。［1］经济全球化对于法律现象也产生着深刻的影响，在很大程度上，它正改变着法的存在方式、价值取向、运行模式和发展方向。

一、法律全球化及其作为法律文化的分析视角

英国学者戴维·赫尔德说：“……当今时代的全球化是有所创新的，这就是，它汇聚了跨人类的各种活动——经济的、政治的、法律的、通讯的和环境的各种变化。”［2］（p122）一如我们所知，经济活动的规则性决定了法律存在的必要性。全球经济运行更需要法律的全球运行。换言之，当今时代是规则时代、法则时代。塞缪尔·亨廷顿在论证政治制度的准则时说过，一个组织越是复杂，社会制度化就越高，这种组织体系在适应新时代需求方面则具有更大的可能性。［3］（p12－24）实际上，体系越复杂，越需要规则，有规则才有秩序，才有社会制度的适应性和效率性。法律全球化问题正是在经济全球化背景下，因全球经济运行及其规则需求而被提出来的。①近年来，全球化问题已经成为学界研究的重要题域，法律全球化更是学者们激烈争论和探讨的问题之一，赞成与反对法律全球化的观点针锋相对。相关的论述另参见（英）安东尼·吉登斯、（美）威廉·格雷德、张文显、朱景文、邓正来、周永坤和刘曙光等学者的论著。

法律作为一种社会现象，民族性、区域性是其重要特征。法律与一定的社会结构、制度框架紧密联系在一起，与一定社会的群体利益紧密联系在一起。因此，法律全球化的问题必然会涉及到民族利益、国家主权和法律价值等诸多根本性的问题。沈宗灵教授认为，“法律全球化”基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。［4］张文显教授指出，法律全球化主要指法律的非国家化，法律的标本化，法律的趋同性和法律的一体化。它是一个进程、一个过程、一种趋势。［5］（p357）还有学者认为，法律全球化主要是指法律在技术层面的全球化。所谓法律的技术层面主要是指法律规范、法律设施和法律运行方式、方法等法律自身的要素和情形。［6］在2004年召开的 “全球化背景下的法文化——中国儒学与法律文化研究会学术研讨会”上，有学者指出：“法律全球化”强调的只能是法律的技术性，即随着全球化的发展，法律愈来愈技术化。技术性的法律是不因文化而有差异的，是可以自由地引进和输出的，不仅如此，经济全球化还致使法律技术性的强化和法律文化性的弱化，这正是其最有争议之处。［7］在此，我们认为所谓法律全球化主要是指法律规范、法律设施和法律运行方式、方法等法律自身的要素和情形的全球化，表现为法律的非国家化、标本化、趋同性和一体化的进程、过程和趋势。也就是说，法律全球化主要是从法律的技术层面来说的。无庸置疑，这种从法律的技术性层面来理解的法律全球化是最为可能和最为现实的。在全球化背景下，参与全球经济运行的主体是经济运行共同规则的制定者和参与者。某一主体总是处于其他主体之间，即他人与自己彼此联结、互相关联、互相影响和作用，共处同一体系之中。在这个体系中，自己是主体，他人也是主体。自己既是规则制定的参与者又是规则的执行者和遵守者；他人是规则的执行者和遵守者同时也是规则的制定者。主体既关联自身，又关联他人。各个主体已无法再把国际社会或他人视作一个纯粹外部性的因素或对立的方面，也无法仅根据自己来看待或定义自己，制定自己的规则。共同制定规则，共同遵守执行规则，规则成为全球化中各种主体共同遵守的法律。法律全球化就是在这种技术性的规则体系层面上展开的。正如我国学者所说，法律全球化在很大程度上表现了法律的全球性、跨国性、依附性和整体性等特点。［8］（p7－9）也如《格拉纳达全球化宣言》开篇句所述：“过去数十年间，经济、政治及社会关系的发展，对各国人民间存在的行政上和政治上的界限视而不见，呈现出一种逐渐超越疆域和国家权力的态势。”②《格拉纳达全球化宣言》，译文是於兴中先生根据2005年5月27日的文本译出， 载http： //kevin05．blogchina．com /2205849．html，［EB /OL］，2006－07－02。

然而，在这里，值得我们深入思考的不仅仅是技术性层面的法律全球化问题本身，而是隐藏在技术性法律全球化背后的法律文化问题。因为法律文化是一个涉及法律精神、法律思想、法律理念和法律价值等方面的深层次问题。

一般来讲，法律现象包括技术性法律现象和精神性法律现象。法律文化属于精神性法律现象的一部分。所谓法律文化主要指由社会的经济基础和政治机构决定的、在历史进程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性法律认知、评价、心理、思想、形态和行为模式的总汇。已经有的、传统的，或者现有的、普遍的法律观念、思想、理想、精神、信仰以及有关法律制度、原则的认知、理念等等方面都是法律现象的不可分割的部分，而且在某种程度上对法律制度等技术性法律现象起着重要的支撑作用。

法律文化作为法律现象的有机组成部分，在法律全球化背景下，必然会受到某种冲击或影响并做出相应的反应。因为法律的全球交流和碰撞会带动法律思想或法律观念的交流和碰撞，由此产生某些法律秩序或法律文化在全球层次上的运作。我们不可能力图以强化法律的技术性、淡化法律的文化性来回避法律全球化引发的法律文化接触或碰撞。因此，当下我们深入研究法律文化问题就不可能回避法律全球化这一背景，相反，我们要把法律全球化作为一个重要的分析视角。

二、法律全球化背景下的法律文化冲突

任何一个民族或国家的法律文化都有其自身生成的土壤和根基，由此形成了不同的法律文化类型和模式。不同类型、不同模式的法律文化，其价值观念和民族个性是迥然不同的，甚至就同一法律文化类型内部，由于主体的多元性、多层次性，也会出现不同的群体性法律文化，当不同的法律文化遭遇到一起的时候，必然会发生彼此的冲突和碰撞。学者李晓东把文化冲突理解为：“人类文化发展进程中出现的表现比较明显的文化多样形式。随着人类交往范围的扩大和交往程度的加深，不同地域文化之间从相互隔绝到相互接触、相互交流，文化冲突由此产生。从表现方式来看，文化冲突主要是同质文化中传统与现代、继承与发展的冲突，以及异质文化之间吸收与排斥、‘拿来’与‘舍弃’之间的冲突。”［9］（p60）刘作翔教授认为，法律文化冲突是指某一具体的国家或民族由其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化，在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾性已经不适应不断发展变化的社会生活，加之各类不同法律文化之间存在的差异性等因素所产生的一种社会文化冲突方式。［10］（p2）可以看出，对法律文化冲突的分析是多维度、多层面的。

就一般意义上来看，对法律全球化背景下的法律文化冲突的分析，中外学者不外乎有三种观点。第一是赞同全球化，主张在全球化下法律文化之间有冲突。这种观点认为全球化就是要克服冲突，消除冲突，形成一体的、统一的法律文化。这种单一性、终极性标准的法律文化观点，一方面，是把特定时空之社会秩序中其他价值从人们的思想中完全切割出去，使得各种文化主体的各种文化要素在“全球化结构”的支配下转变成了不可争辩的单一理想判准；另一方面，这种观点忽略了这样一些根本性的追问与思考，那就是把谁的文化作为统一的基准，又是谁的文化在不断地被统一掉。或者说，这种观点从一开始就主张全球化就是西方法律文化的霸权化。③这一点的思考受到邓正来教授《全球化时代与中国法学——“主体性中国”的建构理路》一文思想的启发，该文载《学习与探索》2006年第1期。第二是反对全球化，主张全球化下根本不存在法律文化的冲突。这种观点认为全球化就是美国化、资本主义化，就是西方占领东方，强者胜利，弱者消亡；主张从民族国家角度立场出发要主动增加冲突，抵制或对抗外来法律文化。这种消极的观点从根本上忽略了全球化下民族国家根深蒂固的法律文化因素的不可动摇性。第三是中立的观点，主张在全球化下的法律文化既有冲突的部分也有整合的部分，或者说有冲突也有整合。

在此，我们不能一般地、武断地赞同或者反对某一种观点。例如：如果从对立的、外部的视角来概括全球化下法律文化冲突的现象的话，那么，就是将各种法律文化放在彼此独立的地位，从某一种法律文化出发来评价、观察和看待其他法律文化。这种视角是彼此相互对立，相互独立的视角。从这种视角出发，在全球化下某一主体相对于其它主体是相对独立的主体，游离于其他主体之外。这样的话，主体对内遵从自己的、固有的文化，对外“主动拒斥”他人的文化。可以说，这样的法律文化是主权型的法律文化，其表现形式主要是冲突，即一种完全的排斥或完全的对抗。这实际上是一种片面的、孤立的法律文化观点。

笔者认为，在法律全球化背景下，法律文化冲突在实质上体现为这样几种具有既相互对立又紧密联系特征的关系，即影响与反影响，排斥与妥协，对抗与协调，竞争与共存的关系。在法律全球化背景下，法律文化冲突是区域的、国家的和民族的。我们知道，民族的就是不同的，就是有特有的。法律文化的民族特性决定了法律文化之间的影响、排斥、对抗与竞争。因此，在法律全球化背景下，全球法律文化的融合是不可能的。然而，我们也不否认，民族的即是大众的、共同的，是最有可能被其他民族所学习和借鉴的，也是最容易被保留下来的。马克思在批判资产阶级物质生产的世界性缺陷时，已经看到了世界性物质生产所产生的民族文化全球化的趋势。他说：“民族的片面性和局限性日益成为不可能，于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。”［11］（p255）推宁曾说，在分析当代世界时，把注意力集中在传统的少数角色上：主权国家、官方的国际组织和个人是不够的，在现代世界不注意跨国的非政府组织，不注意有组织的犯罪、解放运动、跨国公司、跨国律师事务所以及重要的阶级，我们是不能够对法律给予恰当的说明的。④（英）推宁．全球化和法律理论 ［M］．朱景文译．载http：//dzl．legaltheory．com．cn/view．asp？infoid＝11131＆classid＝171，2007－01－16。很明显，在全球化时代，世界不再是民族国家主宰一切的世界，各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量在世界舞台上迅速崛起。多元的法律文化主体所具有的地域性、民族性或传统性既是冲突的基础，也是交流、合作的基础，甚至是相互交融的前提。因此，在法律全球化中的法律文化冲突是影响中存在反影响，排斥中具有妥协，对抗中相互协调，竞争中共同生存；法律文化冲突是发展、前进中的冲突；冲突往往成为发展的推进器。换句话说，在法律全球化背景下，法律文化不仅仅是冲突，更是冲突的消解。

三、法律全球化背景下法律文化冲突的消解

“消解”一词在语义上与“消释”同义。一指消融，溶化（melt；thaw；unfreeze）；二指（疑虑、嫌怨、痛苦等）消除，解除（dispel；clear up）。［12］（p2101）在后现代主义理论中，“消解”被理解为“现代化的多元性”、价值“解构性”、“价值解体、意义消褪、心性失落”等，认为后现代主义作为一种思维方式具有消解现代化话语的思维论取向；作为一种文化思潮，它又具有“消解价值”的价值论倾向。学者张清指出：“后现代以消解中心性、秩序性、权威独尊性为其出发点，……通过对语言拆解和对逻辑、理性和秩序的重释，使现代文明秩序的话语归于失效。”［13］

这里所说的法律文化冲突的消解主要指的是法律文化之间的差异、不协调、矛盾的消除或解除；反映的是各种法律文化之间参与、竞争与合作的关系。也就是说，所谓法律文化冲突的消解是指通过理解与重释异己法律文化，拆解对抗，使法律文化冲突归于某种整合，并使各种法律文化出现某种程度的并立或共存。这种并立或共存现象出现的一个根本的、内在的理由是各种法律文化的独立性和个性的存在。有个性才有主体的多样化。个性是主体学习他人、借鉴他人的结果，也是主体保有自我、区别他人的反应。个性也同样是主体在某种程度上整合他人东西的结果。因为个性并非单一性，兼容性是其重要的特点之一。英国学者吉登斯说，全球化是社会之间的彼此世界性的依赖，在这一过程中，传统在逐渐的降解，社会的弹性在不断地提高。［14］在笔者个人看来，吉登斯的“依赖”、“降解”或“弹性”之意与笔者所论述的并立、共存的含义是相通的。

那么，在法律全球化背景下，为什么会出现法律文化冲突的消解呢？美国学者弗里德曼指出，随着法律全球化的发展，法律越来越技术化，制度之间文化的和实体的差异便呈下降趋势了。世界法律文化很自然地产生广泛汇合， 现代法律文化正在征服世界。［15］（p255－260）在此，弗里德曼给出了所谓世界法律文化产生 “广泛汇合”的观点，而且他是从宏观的社会和经济因素方面来分析的。

我们认为，法律文化冲突消解的原因可以从如下几个方面来理解。首先，法律文化多元主体的交往导致法律文化冲突的消解。法律全球化导致参与法律运行的主体的多元化。各主体在交流、对话与合作的同时也保有自己的、民族的法律特质，也就是说，“法律自在性”不会因为法律的全球化而被轻易地消除或放弃。正如西方学者所说：“全球化不会消灭本地文化，后者中宝贵的和值得生存的一切将在世界开放的格局中找到合适的土壤并生根发芽。”［16］（p60）但是，在交流中，各主体也有更多的机会了解他人，发现他人的长处、优点，进而欣赏、吸纳、采用他人的长处而为我所用。只有各种文化的“异己的力量”的存在，才能意识到自己的存在，也才能强化对自身和他人的认识或重新认识。强调自己存在方式和表现方式的同时也在理解他人存在的模式。这种非对抗、非狭隘、非固步自封的过程就是法律文化冲突的消解过程，是法律文化主体自身发展、自身改进的过程，也是寻求进步机会，探究法律发展途径的过程。孤立、封闭不可能产生冲突；交流、交往、接触才有可能出现冲突。在接触中产生冲突，在冲突中发展自己，进而促成法律文化的进步。在这层意义上，学者李福冲、夏永玉曾说：“在经济全球化时代法律文化互相碰撞的火药味中，我们应当敏锐地感受到法律文化已经由单纯的对立向追求共同目标转化的一面，全球化时代毕竟为法律文化的互相交流提供了难得的契机，正是文化的彼此冲突才使文化的融合成为可能。”［17］公丕祥教授也强调：“历史表明，文化冲突与文化压力常常是文化演进与发展的重要动力。正是在文化冲突的过程中，固有的文化体系产生了新的分化，并且在新的基础上走向新的整合”［18］

其次，全球治理规则的开放性是导致法律文化冲突消解的另一重要因素。当今世界，许多全球性的问题诸如维护全球和平、国际政治冲突、超国家的政治权力分配、人权保障、跨国犯罪、全球变暖、物种保护和可持续发展问题等等需要全球性、共同性的规则来规范，也就是说需要全球治理。西方学者在论证全球化世界治理时指出：“21世纪的世界体系不仅仅是单一国家通过外交、国际公法和国际组织等互动的体系。”［19］（p17）这种全球治理的共同规则或多边合作规则凸显了其开放性。这种开放性表现在两个方面，一是规则由多个主体共同制定。二是这些主体又都要遵守、服从这些规则。多个主体共同制定规则本身就是一个开放的过程，就是一个多元文化交流的过程。并且在规则形成的过程中也会形成新的、特定的文化。这些新的、特定的文化在各主体开放性的交流中被接受下来。三是这些规则及其附带的文化必然与各主体原有的文化形成某些不同之处，甚至震撼、冲击原有文化的根基，使得各主体原有的、传统的法律文化有可能进行创造性转化。换句话说，遵守这些规则的主体要以开放的心态来对待开放性的共同规则及其所附带的文化。

第三，经济发展是法律文化冲突消解的最终决定因素。无庸置疑，经济的发展决定了经济的全球化。经济全球化扩大了各国法律在全球范围内的交流。法律文化作为人类法治文明的一个基本标志，其发展最终还是要受到生产力等各种经济因素影响的。在全球化时代，人类经济活动的跨国际性运动，尤其是资本的外向运动过程，本身就附带着维护其运行的法律规则及其法律思维方式、法律信仰方式、法律活动模式等方面的向外运动，出现法律文化的交融和共存甚至共同的发展。正如我国学者所说：“事实上，任何国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且那些善于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛。”［20］法律全球化是建构全球性文明秩序的一种要求，它把法律运行的价值基础、价值判断从过去的国别范围扩大到全球范围，同时又对具体国家的法律实践过程提出与之相吻合、相配套的要求。法律文化冲突的消解就是在这种范围扩大和特定要求中得以体现的。

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（责任编辑：张雅光）

On Dissolution of Legal Cultural Conflicts——From the Version of Globalization of Law

Hao Yaowu

Globalization of law attributed to globalization of economy refers to globalization of basic legal norms，legal institutions，legal momentum and legal implement ways．Globalization of law is manifested as non－national，exemplary，homoplastic，incorporate procedure and course of law．This is an important scope from which legal culture and research will be clearly conducted and analyzed．Under the background of globalization of law，legal cultural conflicts are essentially embodied as relation between influence and antiinfluence，repulsion and compromise，confrontation and coordination，competition and coexistence．Legal culture is not only about legal conflicts but also dissolution of them．That is，understanding and re－explaining of dissident legal culture and dissolution of legal conflicts may lead to the coexistence of different cultures．With the intercourse of multi－parties and opening up of global administrative regulation，dissolution if legal cultural conflicts may be fulfilled．The development of social productivity and progress in science and technology are decisive factors of the dissolution of legal cultural conflicts．

globalization of law；legal cultural conflicts；co－existence；dissolution

D920．0

A

1007－8207（2011）01－0056－04

2010－11－10

郝耀武 （1964—），内蒙古磴口人，大连大学法学院副教授，法学博士，研究方向为法学理论、民法学。