法治是唯一的选择

■丁国强

人治不是“中国模式”的法宝

2011年5月9日《中国经济时报》第5版刊载北京师范大学中国市场经济研究中心一位副主任的文章《解读“中国模式”需创新西方经济学理论》。文章称，“中国模式”除了包括鼓励竞争、发展自由市场以外，还包括四个方面的“中国特色”：一是经济上，坚持公有制基础上的多种所有制经济并存和集约型的农业现代化之路；二是政治上，寻求一党制与自由市场经济的最佳结合点；三是社会上，强调发掘家庭在社会保障体系建设过程中的重要功能；四是文化上，探索人治社会与法治社会并重，以德治国与依法治国相结合。将人治作为中国模式的重要特征，是这篇文章的独创，也令人无比惊诧。我国正在实施依法治国方略，走社会主义法治道路，克服长期“人治”带来的种种弊端，努力实现社会治理的法治化。强调人治与法治并重，势必会导致治理目标和执政理论的混乱。

法治是中国在现代化道路上历经坎坷崎岖所达成的共识。法治不单纯是西方文化的产物。中国文化传统中也富有法治的精神。法治是在尊重宪法法律权威前提下的制度安排和行为方式，具有公开性、平等性、稳定性和可预期性，使整个社会处于理性状态中。法治既是一种政治智慧，又是一种政治伦理。依照法律治理国家可以防止滥用权力、独断专行，可以给拥有权力的人更多的约束，给人民以更加充分的权利保障。没有法律的规范和制约，越轨和放纵就是常态。人天生就是不安分的，人性中“恶”的一面随时都可能释放出来，对社会秩序和公正造成威胁。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。”权力是一种公共产品。宪法和法律划定了权力的边界。政治的清廉显然无法靠权力者的自我克制或作秀。权力的运作总是被腐败的阴影所笼罩，这是由人性的局限所决定的。

法治并不是一种完美的理想，但却是一种抑制人类之恶的有效手段。固然，在人类政治史上，不乏堪称道德楷模的清明官员，但不能将社会公平维系在单个人的脆弱力量之上。事实上，人类关于清官的种种传说，带有很大的“乌托邦叙事”色彩，仔细分析一下那些清官主持公道、为民除害的故事细节，几乎都能找到滥用权力的法律漏洞。叙事者为了渲染清官的人格力量，而把法律程序看得无足轻重。这无疑将清官推到了法律的对立面上。多少个清官也抵不上一个公正的法律制度和权力机制。一个理性的社会总是试图用规则来制约权力，而不是让权力者来支配或任意更改规则。

中国正处在社会转型期，法治的肌体尚未成熟壮大，种种潜规则在无形中削减着法律的力度。最大程度地缩小人治空间，让法治成为社会治理的常态特别是党政官员的自觉，正是完善“中国模式”的重点和努力方向，而绝非是什么优势和特色。

当然，法治离不开人的实施和推动。孟子早就说过：“徒法不足以自行。”法治建设必须要从提高掌握行政权力和司法权力的人的法律素质入手。即使是加强职业道德和社会公德建设，也不能像儒家那样寄希望于“圣人之治”，而是要建立规则之治。以身作则不如老老实实地遵守规则。法治是现代生活方式，是社会治理的最基本方式。《中国经济时报》这篇文章所提的“并重说”、“结合说”，实质上是对法治的贬抑。文章说“自由市场经济本质上是法治经济，中国在由计划经济向市场经济转轨的过程中，始终加强法治建设。但任何法律都有盲点，你走进一家小商店买东西付钱后，店主把你叫回来，耍赖坚称‘你没付钱’，单凭法律很难解决这样的民事纠纷，就要寻找更为灵活的因素，像道德、诚信，予以补充”。这段论述充满了逻辑错误。法治建设首要任务就是要奠定法律的道德基础。道德领域并不是法律的盲点。法律是道德的底线。如果不用法律来防恶，致善就是一句空话。正如黄宗羲所言：“有治法而后有治人。”之所以现实中还存在法律不起作用的问题，正是因为全社会信仰法律、遵守法律的风气尚未形成。

法治是现代社会所认同的治理技术。从中国社会现状来看，无论是国家、社会还是公民对法律的需求都越来越强烈，召唤社会公平正义的声音越来越迫切。随着中国特色社会主义法律体系基本形成，中国迈向法治国家的步伐越来越快。在这个时候，将人治说成是“中国模式”的一大特色，不仅误读了“中国模式”，而且容易淡化全社会正在形成的法治理想和价值追求。

县人大常委会主任代表政府？

据新华社报道，河南省某县人大常委会主任李某在被郑州交警查处车辆违章后，情绪激动，怒骂交警。在被网络和媒体曝光后，这位人大常委会主任表示：此事由于自己的行为失当，给政府形象带来负面影响，对此感到十分歉意。（见2011年5月21日《新京报》A17版）李主任的道歉令人感到不可思议，人大常委会主任何以能够代表政府形象呢？我国宪法规定了国家政权机关的内部权力关系，政府和法院、检察院是在人大监督之下行使权力的。我国《宪法》第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。作为人大常委会主任，李某并不是政府工作人员，他的形象不代表政府的形象。认真推敲起来，李主任的此番道歉有违宪之嫌。如果这位李主任不是故意“嫁祸”于政府，而是分不清人大与政府的角色定位的话，其宪法和法律素质确实让人哭笑不得，更让人感到一种悲哀。

宪法，是国家的根本法，乃世之经纬，国之重器，百法之首。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。各级人民代表大会及其常委会依法对本级人民政府和人民法院、人民检察院进行监督。作为一个县的人大常委会主任，连起码的宪法知识都不懂，如何行使人民赋予的权力呢？河南的这位李主任把人大同政府相混淆，证明他的骨子里有一种政府情结。尽管人大的宪法地位高于政府，但是，政府似乎更有实权，更能说了算。因此，这位李主任便以“政府”自居了。其实，人大及其常委会的形象比政府形象更重要。作为立法机构，人大及其常委会要具有高于政府机关的政治智慧和法律理性。作为监督机关，人大及其常委会要率先遵守法律，以此带动法律的有效实施。立法者不能使自己首先获利，监督者不能越雷池半步。县人大常委会主任不仅应当熟知宪法法律，更应模范遵守宪法法律，不应当有超越法律之上的特权意识。

在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，这位县人大常委会主任的“政府”角色意识，让我们真切地感受到，中国特色社会主义法律体系的形成，并不必然意味着尊重和向往法治的氛围已经形成。将法律刻在人民心中，需要进行法治精神的启蒙、法律知识的普及和宪法法律权威的确立。要打破“官本位”文化，建构法治文化，首先要让国家权力机构的工作人员由敬畏权力变成敬畏法律，真正做到依法办事。依法办事，最重要的是依照法定程序办事。程序不仅具有保障实体正义实现的工具价值，而且也是抵达法治价值目标的路径和桥梁。李主任之所以对交警按程序执法不满，说到底，还是内心中缺乏对法律的敬畏，对程序的尊重。

坚持中国共产党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，关键在于将党的领导和人民民主落实到依法治国上。因为，依法治国是党的领导的基本途径，也是人民民主的有效保障。“中国模式”不仅体现在经济长期快速发展、社会和谐稳定上，也体现在政治体制积极改革、民主法治稳步推进上。西塞罗说，罗马政体之所以优于其他国家，是因为它集中了民众的智慧，经历了世代的积累与探索。（《论共和国》）新中国的法制建设是在一穷二白的基础上开始的，其间经历了“无法无天”、冤假错案遍地的“文革”，有着惨痛的历史教训。恩格斯说：“所有通过革命取得政权的政党和阶级，就其本性说，都要求由革命所创造的新法制基础得到绝对承认，并奉为神圣的东西。”（《马克思恩格斯全集》第36卷，第238页）由此可见，亵渎法律的神圣性，破坏法律的权威性，实质上就是破坏执政党的执政基础。法律权威说到底就是人民意志的权威。蔑视法律权威，就是蔑视人民意志，就是在动摇执政党的地位。

法律直接表达的是国家意志，并且以国家强制力为保证，但是国家意志来源于人民的意志和利益。只有实现国家利益与人民利益的高度一致，才能真正实现国家法治化。法治是现代国家的魅力所在。所谓“宪法爱国主义”，正是指人民对国家宪法法律和政治制度的热爱。我们希望，中国的各级人大常委会主任成为为宪法的有效实施鼓与呼的法治先行者。

胡锦涛在中共中央政治局第二十七次集体学习时指出，在全社会大力弘扬社会主义法治精神，对全面贯彻落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家具有基础性作用，必须把加强宪法和法律实施作为弘扬社会主义法治精神的基本实践，不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。这要求包括国家权力机关工作人员在内的全体公民都要把社会主义法治精神作为精神追求、价值取向和行动目标，将“纸面上的法律”变成“行动中的法律”，将对法律的制度需求变成对法律价值、法律精神的追求，从而强大法治力量。

维护宪法的尊严

宪法作为一种理想，具有无比重要的精神价值。其实，任何一部法律都寄托着人类对幸福的追求和对理想的企盼。如果说普通法律是实现正义的技术的话，那么，宪法就是对公平正义理想的描述。正是由于理想之火的燃烧，宪法才能够在现实领域中充溢着生命活力。宪法所赋予人民的不仅是一种解决现实问题的工具，更重要的是，宪法给人类设定了不懈努力的抑制邪恶、捍卫权利的目标。宪法是人民的共同理想的法律表达，是人的自由和尊严的价值指向，这是宪法神圣性的内在根源。社会正义理想和法律信仰的匮乏造成了我们对宪法价值的漠视和忽略，加之宪法审查制度的缺失，使得宪法对现实生活的触及力、影响力大大减弱。保证宪法充分实施是一个需要不断努力的目标，也需要全体公民的共同的奋斗。正如毛泽东所说，只有使群众认识自己的利益，并且团结起来，为自己的利益而奋斗。

宪法理想归根结底是思想启蒙的结果。作为人类的一种精神成就，宪法不仅体现着一种理性的选择和人民的授权，而且也代表着一种梦想，一种追问权力、质疑权力的梦想。宪法是人民进行精神自治的武器。法治不是一种理论预设，也不是一种逻辑必然，而是人类生活的一种高级方式。正是有了对正义的冲动，制度本身所创造的合法性常常被证明是有限或滞后的。规则之治，命令之治，是“法律的统治”中的较低层面的内容。只有纳入人的心灵结构，法律才构成人的一种精神自觉和内在召唤。哈罗德·伯尔曼说：“法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”（《法律与宗教》）在现实的纠纷解决机制中，人们忙于检修和维护法律技术的零部件，从而遮蔽了法律的终极关怀。我们过分强调法治是一门实践的艺术，在很大程度上是由于对法律形同虚设存在担心。法治口号的泛滥并不能与法治的发达程度成正比。同样，法律技巧的高超亦不能与法律修养的成熟成正比。在权利面前，不要玩黑色幽默，不要玩世不恭，不要逆反心理，这是公民理性的基本要求。

宪法是国家的总章程，公民权利的基本制度保障。列宁说：“宪法是一张写着公民权利的纸。”宪法不仅是权利和自由的宣言，更是实现这些权利和自由的通道。宪法的核心在于让国家的权力受到约束，防止公权力的滥用。在宪法国家里，满足公民的表达要求、尊重公民对自我生活的决定权是一条政治底线。公民要珍惜宪法权利。已故学者蔡定剑说：“人民权利的实现，不是靠一场政治革命，而是通过现有的宪政改革途径，一步步争取落实宪法权利。”（《论道宪法》，译林出版社2011年1月第1版，第299页）

塑造全民的法律信仰是实现法治的必由之路。树立法律信仰，首先必须尊重宪法。因为宪法是国家的根本大法，具有最高的法律地位和效力。只有让法律精神浸润心灵，才能够走出法律的荒漠；只有用法律的怀疑精神来审视现实，才能不被迷雾所遮蔽。法律理性在讲究人情世故的世俗语境里，被巧妙地替换为一种实用理性。在实用精神的左右下，人们对法律的权威和尊严抱的是一种阳奉阴违的态度。所以，必须要克服公众在常规政治中的无知、自私和冷漠的特性，以积极健康的心态参与社会政治生活。政治生活、社会现实中的诸多弊端是以违反宪法的方式而存在的。我们需要富有鲁迅精神的批判者对这些违宪的言行进行批评，维护宪法的尊严。

宪法需要随着时代发展不断完善，但社会须臾不能离开宪法。

为法治国情调研室的设立叫好

中国社科院法学所于2008年2月成立了法治国情调研室，连续推出《中国政府透明度年度报告》。（《中国社科院有个法治国情调研室》，见《法制日报》2011年5月6日第6版）

法治国情是国家推进法治化进程中的实际情况。法治是一种现实实践，而不只是停留在书面上的法律条文。法治目标的实现需要政府部门、司法机关和公众的共同努力。国情不是法治的障碍，而是法治的土壤。无论是法治理想，还是法治行动，都只有植根于国情之上，才具有生命力，而人们如何信仰法治、如何推行法治本身就是一种国情。关注法治国情，认认真真地调研法治国情是法学界的务实之举。国情是具体的，由各种细微的元素组成。了解国情，是理解法治的前提。国情是通过艰苦细致的调查得来的，而不是凭空定义出来的。笔者为法治国情调研室的设立叫好，希望它的成立能够扭转国内法学界长期存在的空谈抄袭模仿之风。

法律是社会实践的产物。法律从来都不是自足的概念体系，法律所指向的问题是地方化、历史性、现实性的交织，我们无法撇开社会文化背景来讨论纯粹意义上的法学。人们用什么方式概括法律、描述法律都暗含了现实企图。法学的建构仅仅靠自说自话是无法完成的。在社会治理和制度设计中，法律成为不同国家殊途同归的选择。虽然法律言说的现实情境、实践空间、历史轨迹不同，但是，在应对政治统治、民族生存、经济变革和社会治理危机之际，无论是政治家、军事家，还是思想家、法学家都不约而同地转向了对法律的接受和思考。

日本法学家大木稚夫在《日本人的法观念——与西洋人之比较》一书中认为不能简单地用法治和德治来描述东西方的法观念，因为任何一种法观念都是由历史所造成的，与政治、社会、传统文化等要素息息相关。秩序的形成与维护肯定不止一种形式。亨廷顿说：“法律和秩序是文明的先决条件。”（亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建）近代中国在民族图存、社会危机、经济滞后、文化断裂的困境中，知识精英对于异邦的治理经验和法律智慧有着了解和借鉴的冲动和期待。但是，由于大国优越感的存在加之信息有限和价值判断保守，对西方法律制度的想象一直处于压抑状态。法律作为“中国问题”因此被注入了太多的文化因素。法律不只是一种观念，更是一种秩序设计，也是解决社会矛盾、利益冲突的现实手段。梁启超就曾断言：“法治主义是今日救时之唯一主义。”把法律当成挽救治理危机的良药，未免有些实用、急促，却并不盲目。

法律实质上是知识的运作。专业化知识统治的确立，是中西法律话语交往的结果。法学固然是一个开放的知识系统，无法封闭运行，但是脱离中国语境，一味沉溺于西方的法律想象，必然导致话语的迷失。今天的法学研究者虽然深谙西方法学价值标准，而且还能够娴熟地操作西方法学话语，却也在无形中失去了自主言说的能力，致使中西法律对话发生了严重的不平衡。重建我们自己的法学话语，并非是一个伪问题。

缺乏原创性的中国法学已经陷入了贫血的境地，在对中国问题的阐释上苍白无力，成为脱离司法实践的“空中楼阁”。之所以造成这种局面，是因为中国法学知识人的知识结构先天不足，按照西方法学理论路径走了半天又只能绕回来，在“中国问题”面前束手无策。在中国成为问题者，或许在国外根本不成为问题。在这一困境面前，利用西方话语包装中国传统既有的思想又以中国传统话语导出西方逻辑的“苏力风格”（实质上是波斯纳风格）风靡法学思想界。苏力风格的最大缺陷是他在透过习以为常的“百姓现象”揭示深刻的法学理论命题的时候，往往陷入一种自我欣赏的阐释的循环，最终丧失了批判和改造社会的力量。苏力先生劝我们认真对待人治，正确分析“窦娥冤”，不要轻易菲薄乡土司法，其中有许多道理可以用文化现实来证明，但是，苏力的文章读多了，我们就一点脾气都没有了。法学的价值在于推动实践，而并非仅仅是认同甚至屈从于现实。苏力的法学观已经走向启蒙的反面。

研究法治国情不能先入为主，不能先设定好理论框架之后再“请君入瓮”，而是要老老实实、实实在在地面对中国的立法、司法、执法和公民法律素质现状。法学家走出书斋，走出冥想和空谈，从一般意义上的强调中国国情到微观意义上的审视中国国情，这不仅是方法论的革命，也是法学学术的价值自觉。唯有如此，中国的法学研究才有出路，中国的法治建设才能迎来真正的辉煌。

莫忽略一个中学生的公民心事

广州16中的高一学生陈逸华因为心痛自己土生土长的城市被改造得面目全非，在地铁站举牌，呼吁众人“反对地铁一号线‘统一化’改造”，收集市民签名。广州地铁公司经过三次回应，终于表现出积极态度，表示会本着节约原则翻修，未开工的车站没有坏的地方不会改动。（见《中国青年报》2011年5月19日，第11版）这给了这位被网民称为“举牌哥”的小公民的心事一个交代。何谓公民心事？公民心事是公民个人出于非公共利益考虑而对公共决策所表达的批评和异议。作家易中天最近新出了一本书，就叫做《公民心事》，序言中写道：“当我们每个人都能对各种社会问题畅所欲言时，一个具有现代性的公民社会才真正建立起来。知识界更该不断地言说公民社会不能没有的那些东西。比如公民权利、民主意识、文明秩序、核心价值，比如自由、理性、人权、法制……”作为高中生的陈逸华对地铁千篇一律的改造不满意，而站出来说“不”，这是一个公民的权利。尊重公民心事，让其表达出来，是法治社会的成熟细节，是宪法精神的具体体现。

法治社会不是少数精英的事业，而是全体公民的价值自觉。从人治向法治的转型不是自上而下的政治动员，而是根植“民间”的社会变动。民间力量的增长是转型期的一个重要特征。此“民间”非传统社会的“江湖”，而是富有理性的公民社会。公民心事凝结着人们的政治意愿、法治理想和对幸福有序生活的向往。宪法所赋予公民的不仅是一种解决现实问题的工具，更重要的是，宪法设定了不可动摇的公民权利。法治不是一种理论预设，而是人类生活的一种高级方式。

高中生陈逸华的公民心事不是他一个人的突发奇想，而是宪法赋予公民的权利的一种生动体现。在法治社会里，一个高中生的表达权与其他公民是平等的。用“人微言轻”来看待“举牌哥”是特权观念带来的误区。陈逸华反对地铁统一化改造，依据的不是何等深奥的专业知识，而是常识理性。在常识理性的运用上，也许地铁的管理者并不如一个高中生。

我相信，高中生陈逸华的举牌反对是真诚的，他在行使自己的宪法赋予的公民权利。宪法不仅是权利和自由的宣言，更是实现这些权利和自由的通道。约翰·密尔说：“自由，作为一条原则来说，在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中，是无所适用的。”（《论自由》）宪法是言论自由和精神解放的产物，一旦思想受到禁锢，宪法就会出现真空，对话就会遭到阻塞。要保证公民权利不受侵犯，最起码要赋予公民持异议的权利，如果这些异议能够诉诸宪法程序与正在进行的权力形成对抗，则必然会形成一种健康的、平和的公共理性。让权力者受到监督和制约，是人民的一大幸事。每个人都是宪法话语的参与者。没有宪法的召唤，公民权利只能在幻想中显现。而幻想使人陶醉，使人麻木，使人丧失批判现实的敏锐。中国几千年封建社会迷恋于尽善尽美的圣贤政治，却终归要面对人亡政息的残酷结局。

宪法的创造力依赖于人民的政治实践能力。钱钟书在《管锥编》中列举了“祸从口出”、“言为祸母”等“慎言语”的告诫之后发出这样的感叹：“诸如此类，皆斤斤严口舌之戒而驰口腹之防，亦见人之惧祸过于畏病，而处世难于摄生矣。”用放弃批判现实的方式来换取偷生的资格，是人治状态下的唯一出路。宪法则为人们提供了一种通过发表意见而抵达幸福的可能性。在宪法国家里，满足公民的表达要求、尊重公民心事、尊重对公共生活的参与权、表达权是一条法治底线。

限制权力、控制利益独占、反对话语霸权是宪法智慧和公共精神的体现。宪法理想不是一种恩赐，也不是政治斗争的意外收获，而是人民在同专制、腐败和暴力的抗争中所获得的一种灵感。这种灵感产生于在对权力的制约和平衡之间所产生的对公共利益的追求。美国法学家布鲁斯·阿克曼在《我们人民：宪法的根基》一书中指出，宪法并没有完美到像“一部可以自行运转的机器”，“即使不持续注入（也许是有限的）公共美德也能运转”。所以，必须要克服公民公共生活中的无知、自私和冷漠的特性，克服权力部门和利益集团的傲慢与偏见，使公民参与到公共决策中来。法治的力量在于让公民说话，让公民心事得以发泄。