论约束人大代表履职的现实手段

□樊鹏

坚持和完善人民代表大会制度一个重要的方面是要充分发挥人大代表的作用[1]。但部分代表在当选后履职存在不作为和不当作为等现象[2]，影响了代表作用的发挥，这就对约束代表履职提出了现实性的要求。所谓约束，即“控制，管束”之意[3]。笔者认为，约束代表履职，就是控制、管束和防范代表不作为和不当作为。在中国政治和法律本土资源中，存在着监督约束、自我约束、政治约束和立法约束等四种约束代表履职的手段，它们各自有着不同的内涵和运作机制。

一、监督约束

在法理上，人大代表具有代理权能的事实，产生了对代表的两种监督权：一是选举人监督权，二是人民监督权。

（一）选举人的监督约束

1.选举人监督权的法律设定

现行代表法第四十五条规定：“代表应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。”第四十七条规定：“选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。被提出罢免的代表有权出席罢免该代表的会议提出申辩意见，或者书面提出申辩意见。”根据上述法律，选举人（选民或原选举单位）对被选举人（人大代表）实施监督可以产生两种约束形态，分别是目的性约束和效果性约束。

2.目的性约束

是指选举人进行明示或默示的意思表示，使代表了解选举人的意愿或利益所在，促使代表有目的地作为或不作为。基于选举人目的性约束的行使，代表应该积极行使以下事项：一是经常性地联系原选举单位或者选民，听取其要求和意见；二是接受原选举单位或选民的委托，提出相关的代表议案、建议；三是在人代会期间充分反映原选举单位或选民的意见；四是在表决有关事项时，按照最符合原选举单位或选民利益的方式，赞同或否决有关事项。

3.效果性约束

是指选举人有权了解代表的履职过程，对其效果作出评价，决定是否作出相关法律惩戒行为，从而对代表下一阶段的履职产生约束性影响。实践中，效果性约束可以使代表作出以下行为：一是代表向选举人述职；二是接受选举人的询问；三是代表受到选举人履职评价的约束性影响，调整履职行为以达到选举人的要求。

（二）人民的监督约束

1.客观存在的人民监督权

我国现行宪法第二十七条规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。”可见，宪法赋予人民对执行国家职权的人员享有监督权。但这是一种抽象的权利，“在一个抽象的宪法权利里,可以引申出一系列具体的法律权利,宪法权利是这一系列具体法律权利的抽象概括。这些由宪法权利派生出来的法律权利一般都规定在具体的部门法里,它们是具体的,可直接操作的。”[4]现行代表法第二条第三款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。”尽管代表法没有明确赋予人民对代表的监督权，但从上述法条来看，代表拥有对人民的利益进行代言和代理的实际权能。结合宪法监督权的抽象规定，不难推导出人民对代表履职情况拥有具体的监督权，可称为人民监督权。

2.人民监督约束的两种形态

人民对代表的监督也可产生目的性约束和效果性约束两种约束形态。目的性约束与上文的同类约束内容基本一致，但在代表联系监督主体、了解其意愿方面不同，还有代表参与接访人民群众的形式也不同。

人民监督的效果性约束与上文的同类约束的行使方式不同。“从我国人民监督存在的问题来看，除了人民监督的渠道还不够畅通之外，最主要的还是人民监督缺乏必要的约束力。要改变这种状况，就必须提高人民监督的权威性。”[5]有鉴于此，选举人监督约束和人民监督约束都可以与公共媒体监督相结合，提升监督约束的及时性、便利性和权威性[6]。近年来，公共媒体对代表“雷人”言论、违法违纪行为的披露报道非常多，形成了有力的新闻监督[7]。选举人和人民群众都可以通过新闻媒介的报道，参与对代表履职进行公共评价，形成强大的公众舆论和道德谴责，引发有权主体对代表不作为或不当作为进行处置。

（三）选举人监督约束和人民监督约束存在内部冲突

1.代表的角色冲突引发监督约束的冲突

一方面，选举的事实决定了代表需要代言选举人的利益（选区利益、局部利益），另一方面，集体主义的政治伦理又决定了代表需要代言人民群众的利益（整体利益、全局利益），代表将面对选区利益和整体利益产生冲突时如何行为的困境[8]。同样，代表在接受两种监督主体的监督时，面对有可能相互冲突的约束意志，也存在行为选择的困难。

2.有局限性的解决方法

传统中国政治资源为解决上述冲突和困境提供了两种方法。第一种是传统社会主义的整体主义方法，强调人民利益的一致性与统一性[9]。在操作上，将选举人利益与整体利益强行纳入“人民利益”的抽象范畴，强力忽略其差异性。但这种方法在利益多元化的市场经济时代已显得过于粗陋和不符合实际。第二种方法是利用“整体的代表”概念对“局部的代表”概念的道德优越性。前者要求代表整体利益，后者要求代表代言选区利益。社会主义集体主义的道德价值导向，可以使与选举人利益关联性不强的代表（由现行选举制度造成的），更加亲近和认同“整体的代表”，而否定“局部的代表”的价值。

然而，第二种方法存在很大的问题。原因是“整体的代表”作为个体的、兼职的代表很难收集整体的全面信息，其“有限理性”也使之难以识别何为整体利益。现实中，“整体的代表”只能求助于精英型的政治领导集团，由其判断和识别整体利益。这也就使人大功能缩小至简单的认同和合法化这些整体利益。“整体的代表”被有些学者认定为是“工具代议士”，认为其具有统治阶级代言人、社会决定论的机械思维以及抹杀个性自由等特征[10]。

3.解决问题的基本思路

实际上“局部的代表”有其非常重要的功能。“代议制度的实质就在于由各种局部利益的代言人(代议士)通过表达、妥协而形成共同一致的根本利益。”[11]可见，“局部的代表”充分反映地方、局部利益，能够帮助精英型政治集团进一步检验所预判的整体利益，识别和整合出真正的整体利益。因此，必须纠正用“整体的代表”替代“局部的代表”的倾向，重新审视两者间互不可替代的功能，科学地界定两者之间发挥作用的场合和范围。

二、自我约束

自我约束是指代表或代表集体基于自律或意思自治，对自身职权的行使进行自我管束，包括代表个人的自我约束、代表集体的自我约束、代表集体对个体的约束等三种形态。

（一）代表个人的自我约束

代表个人的自我约束，是代表内在履职素养的外溢表现之一。代表应具有的履职素养包括：知政、参政、议政、督政的意识和能力[12]。具备上述素质的代表，就能够实施自我约束。在代表约束自身以实现“有所为”方面，一般应做到：一是加强学习，了解经济社会发展的基本情况（属于知政）；参加闭会期间的各种代表活动，了解和反映选举人和人民群众的愿望和要求（属于知政和参政）；向人民群众宣传和解释国家的法律政策（属于参政）；充分行使审议、提案、表决等代表权利（属于议政和督政）。在代表约束自身以实现“有所不为”方面，一般应做到：遵循集体行使权力的原则，不直接处理问题；履职回避，避免使自己和关系人获利。

（二）代表集体的自我约束

代表集体的自我约束，本质是代表个人自我管束意志经群体性叠加、整合后的统一表达和实施。根据动静态区分，可以将代表集体的自我约束划分为宣示性自我约束和实施性自我约束两种形态。

1.宣示性自我约束

是指代表基于共同意愿，集体制定某种约束自身行为的规范制度。这些内部的规范制度属于代表集体的“自设之法”、“自治之法”，具有内生性、自愿性、灵活性等特点，有些规则还很难由法律统一规定，因而能够与法律规定形成互补，更有效地对代表履职进行系统约束[13]。

2.实施性自我约束

是指代表集体在履职中约束自身履职行为。表现为两个方面：一是具体实施所宣示的约束制度，使约束效果真正得以体现；二是以集体活动的形式实现对代表的约束。以组织化的方式开展代表集体活动，是中国代表制度运行的一个重要特征。承担这一职能的，是被精心设计的代表小组制度。实践中，代表小组由代表小组长和普通代表组成。代表小组长多为党委、人大和政府机构的主要领导，他们的领导职务具有强大的权威辐射作用，可以将代表小组内部的平权格局转变为以小组长为核心的权威格局。代表小组长利用其权威，可以以集体的名义对集体活动进行主导和控制。如确定活动的主题，以控制代表履职的方向；确定和主导活动的进程、步骤，以控制代表履职的程度和力度等。

（三）代表集体对代表个体的约束

“集体理性在合理程序设计下优于个体理性”[14]。运用上述理念，实践中形成了代表集体对代表个体的约束机制。如代表小组集体讨论代表个人拟向人代会提交的议案建议，代表根据集体意见的理性压力，自愿对相关议案建议的内容进行修改或完善。集体理性还可以抑制代表个体行使其他权利。如根据目前的制度，代表书面提出代表建议，承办单位需要办理并答复，如果代表对答复表示不满意，承办单位则必须重新办理。为约束代表慎重行使上述否定权，实践的做法是：代表小组对代表拟行使否定权的建议答复进行合议，提出合议意见，供代表自愿采纳。合议意见可以对代表产生有效的约束性影响[15]。

三、政治约束

中国共产党领导人民发展社会主义民主政治，必然要适时地对处于变动和发展中的代表履职行为和方式进行调控和约束，这种政治约束可分为部分约束和全部约束两种形态。

（一）部分约束

部分约束是指中国共产党利用组织纪律对党员代表的履职进行约束。“党的利益和人民的利益是一致的，党除了人民的利益外没有任何自己的特殊利益。作为人大代表中的党员，无可厚非应该接受党组织约束，宣传党的主张并以自己的模范行动来保证党的主张的实现。”[16]现实中，党对党员代表的约束典型地体现于人民代表大会会议召开期间。如在每次全国人代会召开前，中央都会召开与会党员负责同志参加的会议，提出开好会议的精神和要求。随后，各代表团成立大会期间的临时党支部，召开党员会议，传达中央的精神和要求，强化党员代表的组织纪律性。党员代表将审慎行使权利，以确保履职符合党的要求。

（二）普遍约束

普遍约束是指中国共产党出台具体政策直接对全体代表的履职进行指导和规范。党对代表履职的政策约束，不同于法律约束。法律一般是在较长时期内保持不变的，但党“大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整，否则便不能发挥及时的指导作用。”[17]这也是制定约束政策的现实依据之一。2005年中共中央转发的《中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见》（简称中央9号文件）就是典型的约束性政策文件[18]。该文件明确了代表活动以集体活动为主、代表小组活动为基本形式，在政策导向上提倡代表不应过多开展个体活动。

（三）政治约束的法制资源

中国共产党同样拥有一定的法律资源对代表履职行为产生约束性影响。一是代表法等法律法规中有关约束代表履职的规定，与党章中党员要“模范遵守国家的法律法规”的要求配合，使党能够将这些法律规定转化为对党员的组织纪律要求。二是选举法赋予了党对代表候选人的提名权。科学合理地行使提名权，既可以保证适格的人成为人大代表，自觉地实施自我约束，也能够将党组织经慎重托付而带来的政治责任感施加于代表，促使代表实施自我约束。当前，代表候选人提名制度正得到进一步完善。如2004年福建省委的一份文件规定：“党对其提名的候选人的履职行为情况要进行了解。”党委对代表履职进行过程监测，将有利于提升代表候选人提名工作的质量。

四、立法约束

立法约束是指人大及其常委会通过立法的方式对代表履职进行规范和约束。

（一）当前立法对代表的约束

现行宪法、地方组织法、代表法等都对代表履职行为进行了规范，但代表法对代表履职的约束性规范最全面和具体，主要包括以下四个方面：一是设定代表义务。代表法第四条对代表遵守和实施法律、出席人代会、参加闭会期间活动、加强学习和调研、联系选举人和人民群众、具备社会公德等提出原则性要求。第五条第三款对安排好本职工作和代表履职提出约束性要求。第四十六条对代表对履职不得牟利作出规定。二是设定履职过程的具体约束。代表法第七条、第八条第三款、第九条第一款、第十四条第二款、第十五条第四款，第十八条、第二十二条分别对代表的会前准备、按时参会、审议、提出议案建议、提出质询案和罢免案、闭会活动等提出了具体的约束性要求。三是设定选举人监督权。代表法由第六条、第四十五条、第四十七条对选举人的监督约束作出规定。四是设定代表资格的约束性规则。代表法第四十八条、第四十条对暂停代表职务和终止代表资格作出规定。

（二）立法约束存在的问题

1.某些约束立法本身存在合法性缺陷

通过立法权的行使，对代表个体的履职进行约束，实质是对民主政治权利微观运作的调控，必须慎重，并注重规定内容的实质合法性。如浙江省代表法实施办法第三十一条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团，可以安排本级人民代表大会代表向原选区或原选举单位汇报执行职务的情况，征询意见。”该条款授予了人大常委会启动同级人大代表接受原选举单位监督的权力，但它在实践中将引起启动监督的权力易位，变相地剥夺原选区和选举单位的监督启动权，是不合法的。

2.非法约束

现实中，人大常委会主任会议、人大常委会办事机构和工作机构经常会制定一些代表工作制度，涉及新增、加重代表义务的内容是缺乏合法性的。如各地人大常委会工作机构制定代表履职登记制度，要求代表必须填写履职情况，有些地方还将其作为对代表履职进行考核的依据。虽然这些做法能够对代表履职行为产生约束效果，但人大常委会工作机构是无权制定该约束制度的。如何纠正呢？可以运用自我约束的方法。人大常委会工作机构可以引导、协助代表小组定订本组代表的履职登记制度，启动代表集体对个体的约束机制，通过代表向代表小组报告履职情况，代表小组对代表履职进行评议来达到约束效果。

五、四种约束手段的合理运用

在现实政治和法律框架下存在的四种约束手段在功能上具有高度的互补性，利用好这些本土资源，可以避免另起炉灶进行空想性的制度设计，实现对代表不作为和不当作为的系统约束。

（一）综合运用四种约束手段的优点

1.实现约束来源的广泛性

监督约束的主体是选举人及除此之外的人民，权利来源于代表获得实际代理职能后的公平性权利生成，属于一种社会权利[19]。自我约束的主体是代表和代表集体，权利来源于个人或集体的意思自治，属于一种自治权利。政治约束的主体是中国共产党，权力来源于由人民选择、历史形成并不断加强先进性建设的被高度认同的政治权力，属于一种政党权力。立法约束的约束主体是人大及其常委会，权力来源是立法权，属于一种国家权力。四种约束手段通过广泛的主体和权力（利）实现对代表的约束。

2.实现约束方式的互补性

从约束的形态讲，既有外部的约束，如监督约束、普遍约束和立法约束；也有内部的约束，如自我约束和部分约束。从约束的对象讲，既有对特定代表的约束，如选举人监督约束、自我约束、部分约束；也有对不特定代表的约束，如人民监督约束、立法约束、普遍约束等。从约束的程度上讲，既有刚性的约束，如监督约束可以引起罢免追究，政治约束可以引起政治责任追究，立法约束可以引起法律责任追究；也有柔性的约束，如自我约束依赖个人自觉和自愿。

3.实现约束内容的互补性

立法约束的内容往往比较原则，而自我约束内容比较具体和灵活，两者可以形成互补。立法约束的内容较之现实的发展容易滞后，而政治约束比较及时和灵活，可以为立法滞后提供强大的制度补充，并在条件成熟时转化为立法约束。

(二)四种约束手段的合理化和系统性运用

1.立法应及时回应和确认其余三种约束方式

一是立法应全面回应实有的监督约束手段。目前，代表法仅仅对选举人监督权作出了规定，但没有明确规定人民监督权，应及时将宪法规定的抽象监督权具体化。二是立法应及时回应政治约束中的普遍约束，将党的意志转变成国家意志。如上文提到的中央9号文件下发5年后，代表法才启动修改程序，间隔时间显然过长，立法节奏把握不合理。三是立法应及时回应自我约束。应在制度上鼓励代表小组建立内部的“自治规章”，实现一定程度的“自治”。对于“自治规章”中某些成熟的创造性制度，如上文所提及的代表集体商议制度、代表合议制度等，及时进行立法确认，使自我约束所取得的经验得到更大范围的推广和运用。

2.实施外部约束要特别注重手段的合法性和可操作性

一是在立法约束中，要增强立法约束的配套性规定，使立法约束的内容更容易操作。如代表法应设定行使监督权的具体程序，特别是如何进行罢免，对代表不接受监督的情况要提供可行的救济措施。二是监督权约束要确保条件的成熟。新闻媒体的揭露报道是实施监督约束的重要条件，但“人们对我国新闻监督的批评主要集中于新闻监督真实性的不足上。”[20]因此，要加强对新闻媒体报道真实性的监管。三是在政治约束中，要慎重运用普遍约束的手段，只有在问题具有普遍性，急需应对和解决；具有复杂性，需要时间观测和检验约束效果的情况下方可使用。

3.推动外部约束的内部化

注重将外部约束的内部化，可以降低约束成本。一是要形成有利于内部化的主体条件。优化选举制度，完善代表结构，合理实施代表候选人的推荐制度，将酝酿确定正式代表候选人程序化、透明化，保证愿意和有能力知政、参政、议政和督政的人成为代表[21]。同时建立代表的退出机制。目前法律设定的代表退出机制成本过高，举行罢免难度较大，可以通过政治约束手段予以补充。如2010年《中共沈阳市委关于进一步加强人大工作的若干意见》第十六条规定：“对代表在任期内不积极履行职责，或经代表资格审查委员会审查认定已不具备代表资格的代表，劝其辞去或依法罢免其代表职务。”二是要营造有利于代表履职的舆论氛围，加强代表培训，增强代表实施自我约束的意识。三是要发挥集体约束的作用，以自我约束的集体意识感染代表个体，推动代表个体自觉实施自我约束。

注释：

[1]吴邦国委员长在近几年的人大常委会工作报告中均反复强调和重申了上述观点；参阅徐晓林、王亚平：《中国共产党对人民代表大会制度的理论总结与创新》，载《政治学研究》2003年第4期。

[2]曾庆辉：《如何加强对人大代表的监督》，载《楚天主人》2010年第9期，第29页；又见樊小周：《完善对人大代表权力的制约机制》，载《陕西行政学院学报》2008年第1期。

[3]《辞海》，上海辞书出版社1999年出版（缩印本），第1390页。

[4]马岭：《宪法权利与法律权利:区别何在?》，载《环球法律评论》2008年第1期。

[5]汪向东：《析选举权监督权和罢免权的相互关系》，载《社会主义研究》1988年第3期。

[6]李志刚：《建立选民监督代表制度的思考》，载《人大研究》2004年第12期。

[7]笔者以“代表 雷人”、“代表 违法”等关键词，在百度上搜索，共查询到相关结果约2670000条和7030000条。

[8]黄玉清:《冲突与选择——论人大代表的代表性》，2004年中国人民大学国际关系学院政治学系《政治文明与中国政治现代化》(国际研讨会论文集2)，第398、399、400页。

[9]潘云华著：《社会主义人民主权实现论》，高等教育出版社2011年3月第1版，第14页。

[10]【英】A.H.Birch著：《代表》，朱坚章主译、王浩博译，台北幼狮文化事业公司1978年7月版，第60、72页；王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年12月第1版，第229、230页。

[11]周叶中著：《代议制度比较研究》，武汉大学出版社2005年出版，第93页。

[12]参阅王广辉：《当前我国人大代表素质的几点思考》，载《法商研究》1995年第6期。

[13]一个典型的例子是，某一代表小组根据小组企业家代表多、代表小组活动参与率低的特点，召集所有代表共同讨论后规定，凡是不参加活动的代表每次必须缴纳1000元用于开展代表活动。规定制定后，该代表小组活动的参与率有了较大程度的提高。可见，这一根据实际情况且经代表集体同意而建立的自治性规则，既能避免合法性争议，又有实际效果。

[14][15]参阅拙文：《对“人大代表建议督办合议制”的思考》，载《人大研究》2008年第4期，人大复印资料《中国政治》2008年第6期全文转载。

[16]卞愉清、顾全栋：《论人大代表的代表意识》，载《政治与法律》1999年第6期。

[17]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年10月第1版，第382页。

[18]中央9号文件制定的社会背景是2003年前后各地出现了“自荐人大代表”、“人大代表工作室”、“代表在线”、“代表自费广告征集议案”等民主新事物；政治背景是，2004年胡锦涛总书记在《在首都各界纪念全国人民代表大会成立50周年大会上的讲话》中提出，“要进一步规范人民代表大会代表的活动方式，引导和发挥好人民代表大会代表依法履行职责的积极性，充分发挥他们的作用。”

[19]参阅黄俊辉：《论权利的社会性本质》，载《法制建设》2009年第3期，第188页。

[20]参阅陈小彪:《在事件与文本之间——新闻监督中“真实性”及其把握》,载《黔南民族师范学院学报》2008年第4期。

[21]参阅陈晗：《理论界关于人大代表选举制度的意见综述》，载《人大研究》2008年第12期，第24页。