可置信的承诺：受托人义务与信托公司资本金

汪其昌

可置信的承诺：受托人义务与信托公司资本金

Credible Comm itm ent: Duties of Trustee and Capitalof TrustCom pany

汪其昌

近期对于银监会的两个文件议论纷纷，一些信托公司又有“拔剑四顾心茫然”之感。一是2010年8月出台的关于银信合作的规定通知，如融资类银信理财合作业务实行余额比例管理，即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%，要求商业银行将银信合作理财的表外资金转入表内，并按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备；信托公司信托产品均不得设计为开放式，并且最终暂时叫停了一些银信合作业务。二是对信托公司实行净资本和风险资本管理。

如何看待银监会的这些监管措施？为此，我们首先要理解信托是什么和人的自然本性，其次简要回顾一下银信合作的历史及其监管，对于这两个文件的规定会看得更加透彻，同时也会对信托移植本土化有更清醒的认识。

一、信托的特质：财产的转移与受托人义务

通常我们说，信托作为财产管理的制度安排是受人之托、代人理财。这种说法是不科学的，经常忽略“忠人之事”四个关键字。事实上，信托既是一种财产权利制度，又是一种关于当事人之间权利义务的法律关系。正因为是一种法律关系，信托才广泛用于财产管理、融资安排、公司治理、商事活动等领域。

那么信托的真义和精髓是什么？一是财产真正由委托人转移给受托人，成为信托财产；二是要求受托人为受益人利益行事，对其强加信义义务行事。前者是信托财产真实出售、破产隔离和独立性的基础，后者要求受托人对受益人履行忠实义务和谨慎与必要的技巧（或者说善良管理）义务。这也造成了对信托财产的管理运用与所有收益的分离。这种分离形成了信托财产是信托制度的基础，以受托义务约束受托人是信托制度的核心和关键。其独特之处在于：

第一，从英美财产法的角度看，信托财产权是拟制英国封建地产权制度，不断分割和创设财产权利。信托财产权分解为普通法所有权和衡平法所有权，是把一个财产权利分解和创设为若干个现实财产权利与未来财产权利，现实财产权利与未来财产权利又分别是一个权利约束，其中又可以分别分解和创设为占有、使用、转让、收益等若干个财产权利。这种财产权利的不断分解和创设，不是大陆法系中的占有、处分、收益和运用四个权能的分解，其中所有权的概念不是大陆法系所有权的概念，是指一个有价值的东西。财产权利的不断分割和创设恰好顺应了人类社会的分工专业化趋势，使得对一个“物”上的财产权利可以被专业化的机构和个人所利用，提高资源的利用效率。这也是信托极具灵活性的根源所在。

第二，信托作为一种当事人之间权利义务的法律关系，却是不对等的权利义务关系。这与民法中平等主体之间的权利义务关系截然不同。受托人一旦接受信托，委托人就退出，受托人与受益人构成一种信义关系，受托人所承担的义务与所享有的权利不对称，是一个单方面的义务，由法律和法官强加的。受托人违反信托义务，对受益人的救济也不同于普通法的救济，而是受衡平法的救济，受益人可享有整个受托义务中的利益。受托人义务和受益人权利受衡平法约束，信托财产的普通法所有权受普通法约束。即使今天在英美普通法和衡平法已经合并，但处理信托诉讼时仍然适用两个法律，这使得信托不是合同。

受托人的两个义务是衡平法中信义义务的具体运用和体现。在长期的司法实践中，忠实义务发展为四个基本原则：一是受托人必须诚实行事，不得利用其身份、地位、知识或者机会为自己或者第三方谋取利益，避免利益冲突；二是受托人在履行职责范围内，不能与第三方有任何关联关系，除非得到受益人的知情同意或法律授权；三是没有利益冲突，不能有自我交易；四是为受益人的最佳利益服务。注意该义务有如下基本要求：具有基本的专业技能、像对待自己的财物和事务一样谨慎、勤勉。

这种财产权利不断分解的过程中包含一种与人性相吻合的法律治理关系，使得信托财产制度具有普世价值，广泛运用于商事、家庭、金融、政治等领域，并且推广到全球。

人的自然本性是什么？一是自私自利，其具体的物质和精神内容源于基因和社会。二是在约束条件下做行为选择，约束条件包括资源稀缺性、人的有限理性、时间空间、法律道德等。人之自私自利，如水银泻地，迅疾而无孔不入，加上人不是全知全能的上帝等其他原因，为避免受托人为受益人利益服务过程中产生机会主义行为，对受托人需强加信托义务约束。在英美，对受托人的信托义务约束是基于衡平法，根据法官的自由裁量权进行的。信托义务实质上对我国信托公司提出了更高的要求，要求忠实履行诚实信用原则和有较高的专业水平。

既有的历史证明，我们不能改造人之自私自利的基因，中国又没有英美的普通法、衡平法和法官自由裁量的制度传统，如何对信托公司进行信托义务约束？如利用水之趋下发电灌溉一样，监管机构对信托公司施加恰当的激励约束条件，诱导信托公司从自利出发，不经意间实现前述两点，是成本最小化的最佳手段，是对英美衡平法和执法机制的一种替代。

二、信托公司兑现承诺的能力：资本金

信托公司被特许以信托法律关系展业，就是对委托人和受益人的一个承诺，一种信用。信用的本质是承诺及其兑现，是面向未来的，承诺和兑现的标的物在不同领域是不同的，在金融领域就是未来现金流。而承诺是否能够兑现，包含履约意愿和能力分析与机制设计两个方面。履约意愿包括信用历史和现状分析，观察履约能力主要是担保、现金流分析。这两方面综合的外在表现就是企业的信用等级。承诺兑现的程度就是企业信用风险等级程度；履约机制设计就是迫使你兑现承诺，否则不履约的成本将大于收益。

受托人从自然人发展为公司法人，受托财产从土地等不动产发展为动产和无形资产，其履行信义义务的本质没有变，都是忠实义务和谨慎义务。其背后是“公平、正义、良心”的衡平法基础，这是从古希腊斯多哥学派演化来的罗马基督教教义与英格兰本土血缘氏族、封建社会的忠诚义务混合形成的。这一衡平法基础世界各国的民族都有，为什么只有在英国形成了衡平法？这是一系列偶然因素因缘际会的结果。英国中世纪至资本主义形成时期，一系列战争触发了王权、贵族、教会、商人、资产阶级、律师职业者等几大利益集团围绕税收的博弈，形成了这么一个相互妥协的制度安排，后来又成为利益集团的博弈规则。衡平法原则在信托法中得到最彻底的运用，信义义务在信托法中就是受托人义务。

违背了受托人义务就要承担责任，要有承担责任的能力。在中世纪的英国，最先的受托人承担责任能力的约束是物质和精神两方面。物质约束就是有不动产、动产等财产，受托人本人不少就是贵族、教士等有产者，有承担责任的能力。精神约束就是基督教教义，不履行信义义务，要受上帝的惩罚，死后要下地狱，还有声誉受损。在精神世界，这个约束对受托人相当大。后来，上帝的约束小了，物质的约束增强，在欧洲、美国，现在都是要求把受托人（如独立董事、政治人物等）的财产事先进行信托管理，以承担受托人义务和责任。

信托公司是受人之托，忠人之事，代人理财。我们常常忘记了“忠人之事”及其标准。我们的法律法规在这方面也是模糊不清，虽有一些基本原则，但没有细化。因为没有衡平法和法官自由裁量权（英美意义上的）基础，更是难以执行。信托公司一旦以信托法律关系从事业务，就是自动接受信义义务——受托人义务的一个承诺。义务既具有强制力，也是一个或有负债。受托人义务不与权利对等，是单方面强加的。根据信托法和信托公司管理办法，信托公司违背受托人义务就要承担损害赔偿责任。对受益人和委托人来说，相信信托公司履行受托人义务的能力就是资本金，而不是一纸空文和空洞的口头承诺。否则，一旦发生损失，没有可执行的东西，就无法获得相应赔偿。

目前为止，我国信托公司的信托财产主要是金融资产。这对受托人管理金融财产的能力要求较高，并且受制于金融财产的特殊性。信托公司一旦违约，资本金就成了最直接的承担责任载体。银监会将资本金与受托人责任挂钩，实质也是限制信托公司的杠杆率，即杠杆率=或有负债/自有资本金。这也是总结了本次尘埃尚未落定的金融危机教训的结果。如果说信托公司的或有负债或者说违反信托义务的赔偿金额是洪水，那么，信托公司的资本金就是防洪堤。资本金的质量和数量就是防洪堤的质量和高度，防洪堤有多高、有多牢靠，就能防范多大的洪水，即所谓俗话说的“兵来将挡，水来土掩”。从学理上讲，就是把受托人可能造成的负外部性即道德风险内部化。资本金的质量和大小就成了履约能力的大小，对委托人和受益人就是一个信号显示和发送：我有履行承诺的能力。

三、对信托公司监管历程回顾：从形式到实质落实受托人义务

我国对信托公司的监管可以分为两个阶段：

第一阶段，我国自1979年恢复信托公司至1999年信托的第五次整顿，监管者是中国人民银行。这个阶段是信托公司挂信托之“羊头”，卖银行业务和证券公司业务之“狗肉”，也就是挂信托之名，做银行、证券公司业务。只要查查当时的文件就不难发现，监管者也是以银行业务来规范信托公司的。20世纪90年代以后，证券业务发展起来，信托公司又加上了发债和买卖股票、债券的业务。历史上看，这个阶段的信托公司冲击了传统的银行大一统体系，撕开了一个多元化融资的口子，但也背负了“坏孩子”的恶名。这不是“孩子”的过错，错在当时少有人懂信托，几乎没有信托基础理论研究；错在监管者的定位错误，把信托公司定位为银行类机构，属于“教养不当”。有什么约束和激励行为，信托公司就有什么行为选择及其结果。

第二阶段，是2001年重新登记至今，这次是推倒重来，即定位为以信托法律关系开展业务，信托公司是受托人，监管者是银监会。回头一看，这阶段可以细分为三个时间段，步步为营，逐渐诱导信托公司走向信托的本源业务和信托公司承担应有信托义务，银监会监管信托公司是在细节上逐步落实信托法理。

第一时间段（2003-2006年），解决历史遗留问题，使得信托公司有了执行忠实义务、摆脱利益冲突的财务基础。这主要是以“谁家的孩子谁管”的原则，限期清理负债、不良资产和关联交易。这三项是信托公司原来第五次整顿后乱象丛生的经济根源。解决了这三个问题就为信托公司开展受人之托业务，履行受托人义务打下了良好基础。同时要求分立固有财产账户与信托财产账户、进行信息披露，接受公众监督。这次也导致了信托公司第一次并购重组、增资控股潮，为完善信托公司治理结构打下了股权基础。

第二时间段（2007-2008年），清理信托公司实业“投资”，提出合格投资者，进一步落实真实出售和受托人义务。以2007年实施的新“两规”为主要内容，在形式上，信托投资公司更名为“信托公司”；在实质上，通过业务范围的调整，使信托公司从过去的“融资平台”向“受人之托、代人理财”的专业理财机构和财富管理机构转型。通过行政法规使信托公司回归到信托主业，实现彻底改造和科学发展。具体内容包括：压缩固有业务、清理原有实业投资，限制负债业务；限制信托资金，主要是集合信托资金以债权方式运用；以金额、收入和净资产的具体条件明确合格投资者。两年实践结果使“新办法”实施初期弥漫于业界的悲观、怀疑阴霾一扫而空，令业内外刮目相看，重新理解和加深认识了信托制度的价值。

在银信合作如火如荼的过程中，隔岸观察美国次贷危机，银监会发现银信合作没有实现信贷资产的真正转移和风险隔离，于是2008年下文规定银行不得为银信理财合作涉及的信托产品及该信托产品项下财产运用对象等提供任何形式担保，信托公司投资于银行所持的信贷资产、票据资产等资产的，应当采取买断方式，且银行不得以任何形式回购。将忠实义务中的不得有利益冲突细化为：信托公司将信托财产投资于与自身存在关联关系的金融机构的股权时，应当以公平的市场价格进行，并逐笔向中国银监会报告。银监会还规定信托公司开展银信理财合作，可以将理财资金进行组合运用，组合运用应事先明确运用范围和投资策略。这是对谨慎和技巧管理义务的具体内容的部分明确。

第三时间段（2009年至今），进一步规范银信合作业务和实行净资本金以及风险资本管理，落实履行受托义务能力。银监会对信托公司实行余额比例管理和风险比例管理。银监会规定的净资本和风险资本计算公式分别为：净资本=净资产-各类资产的风险扣除项-或有负债的风险扣除项-银监会认定的其他风险扣除项；风险资本=固有业务风险资本+信托业务风险资本+其他业务风险资本。银监会还规定风险控制指标为：信托公司净资本不得低于人民币2亿元；信托公司应当持续符合下列风险控制指标，净资本不得低于各项风险资本之和的100%，净资本不得低于净资产的40%。为使这些监管措施得到落实，银监会还规定了一系列行政处罚措施。从这些规定看，银监会的本意是使信托公司增强以资本金承诺兑现的能力，增强对风险和或有负债的敏感度，同时减少渠道的作用。

总体来看，在第二阶段，银监会关了一扇门，也开通了另外一些路。如发文鼓励和引导信托公司从事PE、房地产投资信托基金（REITs）、境外理财、资产证券化等创新业务和自主管理业务，突出信托公司的经营特色，构建专业化经营模式。因此，信托报酬收入占总收入的比重由微不足道，到 2008年占比52.73%、2009年占比 42.40%。2006年底信托资产 3606亿元，2009年底达2万亿元，增长近六倍。所有者权益从519.5亿元，增长到1016亿元，增长近两倍。2006年实现利润39亿元，2009年实现利润147亿元，增长三倍多。因此，这几年银监会的一系列措施使得全部信托公司的信托业务能力明显增强，“种了别人的田，荒了自己的地”的现象明显得到改善。

然而，要增强资本对履行受托义务的敏感性，首先要对受托人义务的具体内容有详细的规定。遗憾的是，银监会还没有根据监管者与被监管者多年的博弈案例，总结出忠实义务和善良管理人义务的具体内涵标准，使得实行净资本和风险资本管理缺乏一个确定前提。其次对于债权类资产、股权投资、固有业务、信托业务和其他业务的风险系数以标准法规定，难以反映真实风险水平，目前信托公司很难实行内部评级法和模型法。

法律天生是不完备的，立法者不可能预见到未来所有发生的可能情况，在英美落实信托法理是通过法官不断解释和自由裁量判例来完善的。因此，在我国只有民法传统，没有英美法传统的情况下，银监会不断地通过行政法规对信托公司落实《信托法》的信托法理，是对英美立法司法机制的一个替代，在细节上应对了《信托法》适用具体情况的变化。这进一步显示，没有衡平法传统的国家移植信托，要有高超的司法和执法技巧与智慧。由此看来，银监会成立以来对信托公司监管的多个文件，是落实和深化信托法理的监管，有其合理性，也有需要改进的地方，也碰到了民法与英美法冲突、行政法规监管难以替代正规法院系统司法和执法等更深层次的问题。

四、信托公司展业展望

通过回顾对信托公司的监管历程，我们不难发现：

1.把信托法原理具体落实到信托公司中，涉及到立法、司法和执法权的分配。在转轨经济背景下，在书面上制定法律仅仅是建立有效法律体系的第一步，没有司法和执法就无法落实，把部分立法、司法权和执法权分配给监管部门是最优的，行政立法、司法和执法权有时优于法律的修改、法庭的司法和执法权反应快捷，也便于转化为正式的法律。银监会事实上以行政监管权力在《信托法》下落实部分司法和执法权，对于信托公司的健康和稳健发展起着非常重要的作用，大大提升了信托公司的特殊经营权价值。这可以从13家信托公司的重组复出、几年来多家信托公司的增资扩股、并购重组以及信托公司整体健康发展看出来。同样不可忽视的是，相比于其他监管部门，银监会监管信托公司的人员对于信托法理较为了解和熟悉，对于行使剩余立法、司法和执法权力起到了非常大的作用。近几年来，银监会积累的监管信托公司的实践经验有助于修改信托法。监管者能够灵活修改法规，程序上的要求更少，较之立法机关更容易回应社会经济的变革，同时兼具立法、司法和执法功能。与法庭不同，监管者能够主动开展调查、禁止损害行为或强制罚款，不必等待他人起诉。这些特点使得监管者成为潜在的强势执法者。监管者的立法、司法和执法有赖于获取公司的信息质量。因此，银监会制定的信托公司信息披露办法、会计准则、备案制，有助于银监会及时获取信息。

2.信托公司必须高度重视资本金的配置和管理。在中国，信托公司管理不好自己的资本金难以取信于人，从事信托业务再也不可能小马拉大车。配置和管理好资本金是信托公司承诺和兑现受托人义务的可靠保证。

3.虽然从宏观上讲信托公司的业务经营范围非常广泛，但微观的单个信托公司必须学会从事风险系数小的业务，或者风险与资本相匹配的业务，必须进一步进行业务转型，形成专业化经营能力，才具有履行谨慎和技能义务的能力。目前，时代背景和法律背景不同以往，信托公司从事融资业务并不具有比较优势，不可能呈现当年日本那样以融资为主的辉煌。

4.随着信托的制度价值被进一步发掘和认识，信托公司不会是以信托法律关系唯一进行特许经营的公司，《信托法》不仅仅用于规制信托公司，就像《合同法》、《物权法》不是用于监管某一个机构一样的，银监会、证监会、保监会和社保部都可以依据《信托法》对各自监管的机构落实信托法理的监管。

5.全国人大有必要出台《统一受托人法》，统一受托人义务标准，对于同类业务适用统一的法律标准监管，便于银监会、证监会、保监会和社保部对于各自监管的机构实行风险资本管理，做到机构监管与功能的统一。