畜牧业行政执法实践中违法所得认定的争议及解决

文│郭必林 刘加茂（云南省祥云县动物卫生监督所）

普成祥（云南省祥云县下庄镇畜牧兽医站）

在兽药及饲料生产、经营和使用的违法案件查处过程中，“违法所得”的界定因缺少明确、统一的法定依据和标准，是争议多且解决难度大的问题。合理界定“违法所得”，增强可操作性，才能确保农业行政处罚机关有效实施行政管理，并保护公民、法人和其他组织的合法权益。

县级畜牧兽医行政主管部门依照《动物防疫法》《兽药管理条例》《饲料和饲料添加剂管理条例》等国家法律及部门、地方法规，对辖区内的动物防疫、兽药饲料生产经营活动履行行政管理职权。《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》是县级农业行政处罚机关查处畜牧业违法案件的法律依据，在查处制售假劣兽药饲料和伪造动物检疫证明等案件实践中，对违法所得认定是否准确，关系到对当事人违法财产的打击力度和对其合法财产的保护程度，还影响到该行政处罚行为在行政复议、行政诉讼阶段的成败。

一、如何认定违法所得

第一，获取违法所得的主体一般是行政管理相对人，其违反了行政法律规范（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章，还包括国务院的决定和命令）的行为获得的收入。违法所得是违法行为获得的收入，有违法行为，但没有收入或利润，不能认定违法所得。

第二，违法所得是财产性收入或收益，表现形式可能是金钱、物品、物品的使用权，不包含无法以金钱表示的非物质性利益。《行政处罚法》第八条第三项将没收违法所得列为法定行政处罚种类；《行政处罚法释义》中对没收违法所得的解释：“指国家行政机关根据行政管理法规，将行为人的违法所获得的财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施”。

第三，罚款与没收违法所得都是行政处罚，都属于财产罚。罚款是对违法者合法收入的处罚，对既得合法财产产生影响，具有额外的惩戒性。没收违法所得是收缴违法者不应得的违法收入，是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前状态的一种措施，其形式表现为由法定行政机关没收并上缴国库。罚款的处罚比没收违法所得的处罚要重；从涉及行政处罚的法律规定来看，有关罚则中一般表述为“先没收违法所得，可并处罚款”。

二、畜牧业违法案件查处实践中认定违法所得存在的争议

1.七种争议表现。违法所得就是非法收入部分；违法所得是非法所得加上生产加工成本；违法所得包括成本和利润；违法所得包括实施违法行为的全部经营收入；违法所得是实施违法行为中收取的费用；违法所得是售出价格和购入价格的差价；违法所得是指从事违法行为的全部实际收入。

2.法律依据不一致。司法机关倾向于将“违法所得”认定为获利数额，国务院、国务院所属部门和地方立法机关倾向于将“违法所得”认定为销售数额或经营数额。

（1）全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月10日起施行）第二条，规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

（3）《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。

（4）工商行政管理机关《行政处罚案件违法所得认定办法》第三至五条规定：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”

对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本（工商公字〔1997〕第97号）；工商行政管理机关在查处经济违法违章案件时，对行为人在作出处理决定前已缴纳的税款，应在计算非法所得时予以扣除。对由于行为人不配合调查，拒不提供缴纳税款的有关材料，从而难以确认其是否缴纳税款或缴纳税款的具体数额的，可在计算非法所得时，暂不予以扣除（工商公字［1999］第327号）；查处委托加工经营中的违法经济案件时，应以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为非法所得（工商公字〔1997〕第4号）。

（5）农业部《兽药管理条例实施细则》第六十一、六十二、六十三条规定的“违法所得”应按产品的“销售额”计算，但最高罚款额不得超过《兽药管理条例实施细则》规定的数额；《动物防疫法》的“违法所得”是指“当事人违法经营动物、动物产品的销售收入”和“违法转让检疫证明所得到的收入和非法涂改、伪造检疫证明经营动物、动物产品的销售收入；《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的“违法所得”应按产品的“销售额”计算。

（6）质检总局的质技监局《关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题》：违法所得是指获取的利润。技监局法发第[1990]485号：“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动所获得的财物，当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。

3.三种争议集中点。

（1）“违法所得”应当指全部营业收入，将“得”界定为“成本+利润”。至于行为人在实施违法行为时所投入的资金或者其他财物原本是合法的还是非法的，并不影响行为人最终所得的违法性。

（2）“违法所得”应该扣除成本，将“得”界定为获利部分（即利润），也就是行为人非法获利数额。“违法所得”中突出的是“得”字，即因为某些“付出”而在此基础上所得到的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到的，违法所得中的“所得”只能指获利部分。从法理上讲，没收的对象是“违法所得”，“投入”的财产是违法者的合法财产，本身不违法，其合法性不会因“违法”的“得”而受牵连变成违法。如果将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。

（3）区分行为人获利或不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究行政、刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算，是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且多数违法行为通常不作账或者作假账，执法机关根本无法分清究竟造假的成本是多少，利润是多少。把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际。

三、实践中如何区别不同情况，合理界定“违法所得”

对于主体资格不合法的（违反法律法规从事无照经营行为）其违法所得应当认定为全部经营额（毛收入），不管当事人是从事商品生产、销售还是服务活动。

对主体资格合法，经营销售的商品不合格，当事人是故意（明知或应知）的，应当将全部经营额（销售额）作为违法所得，即成本+利润。但要注意区分“违法已得”和“违法应得”，“违法已得”肯定包含在违法所得内，如果“违法应得”能够收回，应当将其也计算在违法所得内，如果有证据表明“违法应得”无法收回，则不能计算该部分。处罚时的表述为没收违法销售的产品（指尚未销售的部分）、没收违法销售产品的收入（违法所得），处货值金额（或违法所得）1至X倍的罚款。

对主体资格合法，经营销售的商品不合格，当事人是无意的（履行了法定义务，由于当事人无法预见或难以避免的原因造成），应当将获利金额作为违法所得，即使仅是利润。也要注意区分“违法已得”和“违法应得”，做法同上。以现行《企业会计制度》的财务核算方法，违法所得额就等于违法产品销售收入（销售量×销售单价）扣除产品销售成本、产品销售税金及附加（企业已经缴纳的税款）和相关费用（营业费用即产品销售费用、管理费用和财务费用），即利润总额。当然，应当扣除的部分必须以企业提供的合法凭证和证据材料为前提。由于成本的核算比较困难，这就给计算违法所得带来一定的难度，但不该因嫌麻烦而简化掉其中的某一部分，那样也许会侵犯当事人的合法财产权，是有悖于物权法的。

对主体资格合法，提供的劳务、服务内容不合法的，以其全部收入作为违法所得。

另须特别注意以下4点。

1.数量和价格。违法生产产品的销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。销售单价以发票开具的价格计，无发票开具价的，以同类产品的市场中间价格计算。

2.对查证属实的违法所得才可以予以没收。认定违法所得一定要有充分的证据材料，要全面考虑该行政行为所涉及或可能影响的因素，应当全面、客观、公正，收集一切与案件有关的证据材料，倾听群众意见和反映，听取当事人的陈述、申辩和意见，从客观存在的证据材料出发，实事求是地进行分析、对照、比较，鉴别证据的真伪，从而查清事实，凭证据认定违法所得。

3.扣税问题。在计算违法所得时不应该扣除当事人已缴税款和当事人被责令退还、赔偿给受害人的金额，在没收违法所得时才应予以扣减。假设查明当事人违法所得10000元，缴纳税款3000元，退还受害人2000元，应当表述为“没收当事人违法所得10000元；处违法所得3倍罚款，罚款30000元；扣除当事人已缴税款3000元和退还受害人2000元，当事人应交罚没款合计35000元。”

4.特殊情况处理。按农业法律法规所指的违法所得难以查清或无法计算的特殊情况，可参照国家工商总局《关于对查处无照经营的违法所得计算方法的答复》，对无照经营行为、没有建账和当事人销毁证据行为等难以查清的情况，可按“非法所得无法计算结案”，案情在万不得已情况下使用该条款才比较合适。

四、对农业行政处罚的立法建议

一是按照《立法法》第八条第六项规定，建议立法机关对违法所得问题做出统一立法规定，避免司法部门与行政执法部门对认定违法行为是否涉嫌犯罪认识问题的不统一，避免同时享有处罚权的不同行政机关对同一类违法行为作出不协调的处罚。单独立法明确违法所得：以“违法者通过实施违法行为实际已经得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入”，来作为认定违法所得的标准和计算方法。

二是任何人的财产在行政执法机关或司法机关经过法定程序认定为非法以前，在法律上推定其财产为合法财产，建议没收较大数额违法所得和罚款时，按《农业行政处罚程序规定》规定给予当事人听证的权利。没收违法所得尽管本质是将不应该属于当事人的财产追缴收归国有，但处罚决定或判决生效之前，当事人还在占用该财产，还能实际处分该财产。

三是如果将违法所得仅限于纯利润或毛利润，建议增加没收销售收入或经营数额或营业收入的处罚，防止当事人违法行为严重但无法计算、无法核实获利或实际获利很少的情况下，放纵违法行为。对无获利、无法查实获利或获利很少的违法行为规定最低处罚额度。只要对当事人的违法所得查证属实，就应当规定予以没收，现行有些法规对实际有违法所得的违法行为并没有规定没收违法所得的处罚。