混凝土企业与员工劳动争议常见焦点问题分析与对策（二）

李丽

（北京市国联律师事务所，北京 100086）

混凝土企业与员工劳动争议常见焦点问题分析与对策（二）

李丽

（北京市国联律师事务所，北京 100086）

本文针对混凝土企业在行使员工管理权时与员工发生的争议焦点，对于用人单位规章制度制定、行使劳动合同解除权、员工承担赔偿责任等问题进行了梳理总结，为混凝土企业解决劳动争议及在日常管理中如何控制风险提出对策。

混凝土企业；劳动关系；法律

案例：赵非是位九零后年轻人，在北京某混凝土公司当铲车司机一年多。领导觉得这小赵人很机灵，但是总爱犯些小错误。比如，小赵爱喝酒，两次被车队队长抓住在值班的时候喝了酒，还好当时没活，没出什么事故。几个月前的某日，公司有一个重点工程工地即将开盘，刚刚下过大雨，新进的砂子在运输过程中都淋湿了。技术部门会同材料部门协调了半天，才挤出500吨干砂优先保证重点工程。实验室做完配比后，实验员通知值班的小赵，从晚上六点开始上干料，小赵满口答应。可是，晚上上料的时候，小赵迷迷糊糊的将新进的湿料推进了料仓。十几车混凝土运送到工地，坍落度完全不符合要求，被监理退回。第二天甲方宣布，取消该混凝土公司供应商资格。混凝土公司经过调查，发现是小赵惹的祸。总经理气的直拍桌子，通知办公室，马上将小赵开除。办公室主任通知小赵下午就不必来上班了，这半个月工资作为罚款扣下了，小赵耷拉着脑袋离开了公司，再也没来上班。

两个月后，小赵申请劳动仲裁，称公司开除他的行为无效，要求继续到公司上班，并且要求公司支付扣他的半个月工资，补发从公司无故停止他工作开始到仲裁时的工资、社保。

公司答辩称，小赵违反规章制度，曾经两次值班时喝酒，这一次因工作疏忽上错了料，给公司造成直接经济损失5万元，间接经济损失100万元，公司有权开除他。至于扣下的半个月工资，是公司对于小赵的罚款，对于半个月工资不足以弥补的直接经济损失，公司还要求小赵赔偿。

这是一个典型的用人单位因行使管理权与员工发生劳动争议的案例。企业行使管理权的行为，因为触动员工自身利益，比较容易引发劳动争议。劳动者违反规章制度，给企业造成经济损失，也是企业经营过程中常有的现象。在劳动仲裁实践中，混凝土企业因行使管理权而与员工发生劳动争议，通常离不开以下三个问题：

四、企业规章制度应如何制定才合法有效？

规章制度是企业管理的依据，也是用人单位主动解除劳动者劳动合同的依据。《劳动合同法》中明确规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但是，劳动仲裁实践中，未必每个用人单位的规章制度都是合法、有效的，用人单位根据自己制定的规章制度做出一些管理行为也未必得到仲裁庭支持。如果规章制度违法，不仅用人单位要受到劳动行政管理部门的处罚，劳动者还可以随时单方面解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。合法的规章制度必须遵循以下三项原则：

（1）经过民主程序制定

《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在这里，民主的制定程序是指规章制度必须经过职工代表大会或全体职工讨论通过，实践中通常是通过召开职工代表大会来实现。如何开职工代表大会，具体可参考京工发【2002】32号文件，《北京市用人单位民主管理及职工代表大会（暂行）办法》。在这里笔者不一一赘述。

（2）依法向劳动者公示

所谓公示，简单的说就是规章制度经民主程序制定后，应向劳动者公开规章制度的内容，并且用人单位应留存已经公开过的证据。常见、有效的公示方法包括：

①将规章制度作为附件，附于每位劳动者劳动合同之后，并在劳动合同中约定“以上规章制度已阅读并愿意遵守”条款，让劳动者签名。

②将规章制度制成手册、文件，发劳动者传阅并签名确认已阅。

③组织会议或培训，宣讲规章制度，由全体参加劳动者在会议记录上签名。

需要注意的是，无论哪种公示方法，用人单位必须长期保留公示的证据。

（3）内容不违反国家法律、行政法规及政策规定

违法的规章制度无效，劳动者不但可以拒绝执行，还可以进行索赔。混凝土企业中最常见的违法规章制度就是关于加班问题的规定。比如，某企业员工工资由基本工资+年功工资+岗位工资组成。同时，企业规章制度规定，加班费以基本工资为计算基数。此规章制度显然违反了国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中对工资范围界定，即使企业按照此规章制度发放加班费，一旦劳动者申请仲裁，企业必须以全部工资作为计算基数，补发加班费。

综上，用人单位遵循以上三项原则制定、公示的规章制度方合法有效，可以作为日常管理的依据以及劳动仲裁中的证据使用。

五、企业应怎样“开除”员工？

用人单位毋庸置疑具有对劳动者的管理权。我们通常所谓的“开除”，是指用人单位单方解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条第（二）项内容，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。而 《劳动合同法》第三十九条第（二）项也规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。仔细观察可以发现以上两个法律条款有差异，根据新法优于旧法的原则，《劳动合同法》施行以后，用人单位单方解除劳动合同，没有了“严重违反劳动纪律”作为依据（主要指可根据 《企业职工奖惩条例》和 《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定的违纪），只剩下“严重违反规章制度”这一种依据。也就是说，用人单位要想行使“开除”权，必须在本单位规章制度制定、执行以及证据保留等方面处处谨慎，笔者认为应注意以下五个问题：

（1）在规章制度中，用人单位必须就什么样的行为属于“违反规章制度”的行为事先做出规定。如果未就相应行为进行规定，用人单位就不能以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同。

（2）只有劳动者“严重”违反规章制度，用人单位才能行使“开除权”。劳动者违反规章制度的行为是否“严重”，由用人单位认定，但应当符合正常情况的一般性评判标准，而不能任意规定或裁量。是否构成“严重”，在仲裁实践中仲裁庭可能与用人单位的意见不同。比较好的解决办法是在规章制度中明确规定什么是“严重”，具体可以有如下两种方式，两种方式可以相互结合：

①直接规定某一行为属于“严重违反规章制度”，比如说连续旷工N天、给单位造成经济损失超过N元等等。

②将“严重”量化，比如违反规章制度，有三次轻微违规行为，构成一次中度违规行为；三次中度违规行为，构成严重违规行为。

（3）解除劳动关系通知书必须书面送达劳动者，否则对劳动者不产生法律效力。实践中有很多劳动者拒不签收解除通知书，这时候用人单位往往束手无策。笔者建议，用人单位应在劳动合同、入职登记表等书面文件中明确约定：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”让劳动者签名。据此用人单位可以通过发特快专递的方式发出通知书，同时保留发送通知书的证据。

（4）听取工会意见。建立了工会的用人单位，劳动者确实严重违反了规章制度，在与劳动者解除劳动合同时，必须事先通知工会，并听取工会意见。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（5）用人单位必须保留劳动者严重违反规章制度的证据。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”也就是说，用人单位以严重违反规章制度为由解除劳动合同，负有举证责任，举证不能须承担不利后果。在仲裁实践中，常见的能证明严重违反规章制度证据包括：

①劳动者自己向用人单位提交的检讨书、求情书、申辩书、违纪情况说明……等等。

②劳动者本人签收的，用人单位对劳动者做出处理的材料，如处罚通知书。

③有关司法机关、行政机关对于违法劳动者的处理决定或文书。

可见，《劳动合同法》给用人单位的规章制度的适用提出了更高的要求。要行使“开除权”，用人单位须在日常管理中下足功夫，只有把工作做在前面，才能依法维护自身权益。

六、用人单位可以向劳动者索赔吗？

不止一位企业管理者向笔者咨询，劳动法律保护劳动者利益，动辄要求企业支付经济补偿金，那劳动者给企业造成经济损失怎么办？混凝土企业设备价值高，操作独立性强，一出问题可能给企业造成重大经济损失，企业可以向劳动者索赔吗？鉴于劳动者与用人单位天然不平等的地位，法律对于用人单位向劳动者进行索赔有限制性规定。在此，笔者梳理用人单位可以向劳动者索赔的法定理由，具体来说只有以下5种：

（1）劳动者在工作过程中因过错给用人单位造成经济损失的。

这是混凝土企业劳动争议中最常见、最复杂的情况。劳动者因过错给用人单位造成经济损失，用人单位可以通过以下两种方式要求劳动者承担赔偿责任：

①直接扣工资。劳动部印发的《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”可见，用人单位扣除劳动者工资作为经济损失赔偿，必须事先在劳动合同中进行约定，并且有月工资20%的额度限制。

②通过民事诉讼向劳动者索赔。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”但是，实践中因劳动者赔偿能力有限、诉讼程序耗时耗力，通过民事诉讼行使索赔权的用人单位少之又少。

（2）劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的。

《劳动合同法》赋予了劳动者解除劳动合同的自由，但为了维护劳动关系的稳定以及用人单位的合法权益，劳动者在主动解除劳动合同时必须遵循一定的程序，如果劳动者违法主动解除劳动合同，并且给用人单位造成了损失，比如工作未交接、在用人单位无违法行为的前提下未提前通知单位等等，应承担赔偿责任。

（3）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的。

如果用人单位认为确有必要，可以在劳动合同中与劳动者约定保密条款或竞业限制条款。这里所谓竞业限制，是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。需要注意的是，当事人约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

（4）因劳动者有过错，劳动合同依法被确认无效，且给用人单位造成损害的。

法律依据是《劳动合同法》第八十六条：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

（5）劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系，又与新用人单位建立劳动关系，给原用人单位造成损失的。

根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〈1995〉223号）第六条的内容，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该劳动者承担直接赔偿责任，该用人单位应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》中也强调了新用人单位的连带赔偿责任。

以上5点，基本涵盖了现行法律以及人力资源实践中用人单位可以向劳动者索赔的全部情形，除此之外，用人单位向劳动者索赔是没有法律依据的。用人单位在受到实际损害时，可以对照以上理由，依法行使索赔权。

回到本文开篇的案例，仲裁庭经审理查明，该混凝土公司在与小赵签订劳动合同时，已将公司规章制度、岗位职责、操作规程作为附件，小赵都签了字，是合法有效的。对于小赵曾在值班时违规喝酒，公司没有证据证明，不予认可。小赵上错料的行为严重违反了铲车司机操作规程，造成质量事故，证据充分。公司规章制度明确规定：给单位造成壹万元以上经济损失，单位即可以解除劳动合同。故公司依规章制度解除劳动劳动合同的行为并无不当，也不必支付经济补偿金。但是，公司应将解除劳动合同通知送达到个人，并及时与小赵办理交接手续。同时，关于违反规章制度罚款的问题，在劳动合同中没有约定，所以公司不能将工资扣做罚款或赔偿金，应支付小赵半个月工资。至于公司向小赵的索赔，只能另行起诉。小赵要求公司支付从离职到现在的工资和社保，虽然法律没有明确规定，但根据“按劳分配”的原则，也不可能予以支持。在仲裁员的耐心工作下，双方最后达成调解协议，公司将半个月工资支付给小赵，为小赵办理了离职手续。

李丽（1975-），女，北京市国联律师事务所合伙人律师，中国人民大学法学硕士。长期为商品混凝土企业提供日常管理法律风险控制服务，并曾代理多家民营混凝土企业与金隅、冀东水泥、中材水泥进行兼并重组交易。

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