政府救市私权保护的理论证成

谷世英

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

政府救市私权保护的理论证成

谷世英

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

经济危机时人们更愿意寄希望于拥有强大经济实力以及政治权力的政府。政府可以利用手中政权力量对经济危机作出宏观、快速、有效的反应，此时国家干预就成为挽救市场经济的重要手段。但是由于人们对经济危机的恐慌，使得政府手中的权力得到了放大，人们对于政府如何运用手中的权力也失去了警惕性，有可能导致政府权力的滥用，进而侵犯私权，因此对私权的保护尤为重要。本文仅从公权与私权的关系方面讨论政府救市私权保护的必要性。

政府救市；私权保护；公权与私权的关系

公法与私法的划分是欧洲大陆所特有的一种法律传统。①由此而产生了公权②与私权的有关问题。日本以及我国台湾学者往往将“公权”视为存在于国家和个人之间的权利（国家也可以视为“公权利”的主体），这种权利往往是带有政治性的；另外，他们将“私权”视为私人相互间的权利，这种权利往往是经济性的。

1929年的“大萧条”之后使得政府在面对经济危机时不再消极旁观，而是通过综合运用多种手段干预经济。政府的上述干预活动对传统的公法与私法的划分提出了挑战，因为从公法的角度来看，干预活动缺乏明确的法律依据，应被视为越权；而从私法角度来看，此类行为又似私法行为，法不禁止即合法。这一矛盾使得法学界无所适从，政府救市行为是公权行为还是私权行为？

在救市措施中，除减税和降息具有典型权力的特征外，其他形式大多具有私法特征，但是我们并不能简单的将这些行为定性为私法行为。邹焕聪在 《论行政私法行为的法律性质——兼及金融危机背景下政府救市行为的分析》一文中提出了行政私法行为性质的判断标准，即判断具体行为的性质时，要考虑行为的主体是公法主体还是私法主体、行为的目的是公共利益还是私人利益、行为的内容是行政义务还是民事义务，只有同时考虑这三方面的因素，才可能较为准确的认识行为的具体性质。③首先，政府的身份不能因为从事类似私权行为而发生改变。其次，政府救市的目标是社会公共利益，而私法上的主体以自身利益最大化为目标。第三，政府救市所需的大部分资金是来自于财政收入。最后，政府在救市中虽然有一定的自主权，但是政府救市的措施必须受到程序的限制,不是完全的意思自治。政府救市某些行为表面上虽然具有私法上的性质，可以通过私法规则对其进行调整，但从本质上看还是权力行为。因为控制、操纵或影响他人行为构成权力的基本特征，因而不论政府救市的手段如何，只要是以控制或影响他人为目的，其行为就构成权力性。④政府通过政治或经济，直接或间接的方式运用其强大的经济实力引导市场走向，因此政府救市中以权力控制和影响他人的本质并未改变。这是现代政府为应对日益复杂的经济社会而获得的一种新型权力，仍属于公共行政范围。⑤

一、政府救市中的公权特征

政府救市行为属于公权行为，不仅具有公权的一般特征同时具有其自身的特点，正是由于政府救市中权力自身的特点才使其格外需要法律控制。

（一）突显社会公共利益的价值取向。经济危机是人为发展所产生的公共危机，公共危机所危害的是整个社会的公共利益。国家具有公共性，缓和冲突保持秩序是它产生的最初动机和目的。社会的公共危机使得人们陷入恐慌，这种恐慌与国家产生的最初原因有着相似的特点。社会的各个阶层都不希望看到社会被毁灭，因此政府在救市过程中所运用的权力必须以社会公共利益为首要的价值取向，相应的公权力也就突破了传统的政治性的特征。

（二）政府权力急剧扩张。救市中政府权力的扩张可以从政治权力以及经济职权两方面来看。政治权力方面，孟德斯鸠提出国家立法权、政府经济职权、司法权分别由不同的机关行使，同时又指出“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”⑥美国的三权分立体制在罗斯福时期遭到了极大地挑战，政府开始进行大规模的行政立法。这种做法在资产阶级革命以后的许多政治家、思想家看来是不可容忍的；另一方面，政府的经济职权作用范围比平时更为深入和广泛，甚至直接干预企业内部的重大经营决策。

（三）程序控制弱化。程序是公权力运行的生命，程序法的实质是政治、经济和社会管理的非人情化，其一切不知都是为了限制恣意、专横和过度的裁量，尤其是在行政权运行领域。⑦效率与公平向来是一对矛盾，效率与公平兼顾是一种理想状态。危机时期繁复的立法程序必然导致效率的降低，而危机的蔓延使得整个社会陷入瘫痪。此时社会各阶层更愿意牺牲部分对权力的控制以期迅速缓解社会状况的恶化，因而经济危机时期程序对于权利的束缚受到了一定程度的弱化。

二、政府救市中的私权因素

（一）政府救市中私权因素的引入

关于私权（private right），法学家们有不同的学说和界定。如罗斯科·庞德认为权利的本质是一种“合理的期望”，富勒、罗尔斯、德沃金、马利旦、达班等人则都注重构成权利基础的那些价值准则，张文显教授认为：“权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”⑧但是总体而言，私权从本质上来讲是指社会主体享有的由法律确认和保障的追求正当利益的作为或不作为的自由。

毋庸置疑，政府救市措施在某些情况下可能会对部分市场主体产生不利的影响，甚至可能会从根本上牺牲一部分市场主体的利益。即便如此私权主体也应当服从和承受，但这并不意味着私权主体在政府救市中不享有任何法律权利。怎样维护政府救市中私权主体的权利并没有引起人们足够的重视，但是国内一些学者开始注意到宏观调控中对于私权的保护这为政府救市中的私权保护提供了参考，如李昌麒、胡光志二位教授认为：“在国家强权十分鲜明、双方地位不平等的宏观调控法中能明确提出受控方的权利，这是宏观调控法理论的一个质的飞跃。受控主体在宏观调控中的权利，主要包括以下四项：一是参与权，即受控主体有参与宏观调控决策、实施的权利，如可以通过立法赋予其决策知情权、反映意愿权、建议权和异议权等；二是监督权，如对宏观调控决策、实施机构的活动进行监督的权利；三是获得补偿权，即如果某一项宏观调控措施从根本上损害了受控主体的利益，那么这项措施就应当适当考虑给予相应的补偿；四是求偿权，如因宏观调控决策错误、实施中出现严重偏差或者调控机关工作人员损害了受控主体的利益，受控主体都有依法要求获得赔偿的权利。”⑨

（二）政府救市中的私权表现

尽管政府救市的终极价值选择是公共利益，但是宏观调控措施的执行和实施都需要通过各个私权主体的共同协作和积极努力才能实现。所以私权主体在政府救市中不是完全被动或服从的一方，私权主体除积极执行或配合实施公权主体的决定之外，还应享有相关的权利。笔者认为，政府救市中的私权因素主要表现在以下几个方面：

1.对政府的经济计划、产业政策等指导性措施的自主选择权，对自己的经济活动有自主的决策权。市场主体一般是自主经营，自负盈亏，自我约束，自我发展的独立的利益主体，有权根据自身的实际情况作出决策，而不受行政主体的强制干预。

2.私权主体对政府滥用行政权干预市场的行为有权向政府提出批评建议；向监督机关提出申诉或情愿，要求监督机关予以监督，对于具体的针对特定私权主体实施的宏观调控行为不服的，还可以向法院起诉。

3.私权主体的损害求偿权。政府救市的实践告诉我们，经济危机中政府不可能拥有完全充分的信息，救市过程往往是一个动态的和连续不断的博弈过程，政府也有自身的局限性，不可能先知先觉。这就使得私权很容易受到损害，根据无救济无权利的法治原理，应当赋予私权主体损害求偿权。

三、政府救市私权保护的理论证成

国家与公众为了实现各自的利益，运用手中的公权力和私权影响对方。双方大多时间是处于冲突与斗争之中。由于传统文化、宗教信仰等因素的影响，不同国家的公权与私权斗争之路也大不相同，但是各国都希望妥善处理公权与私权的关系，建立国家权力与公民权利之间的良性平衡。

公权在与私权的博弈中处于主动地地位。政府本身并不是被动地成为代议机关的工具，它是一个庞大而复杂的机构，由形形色色的人员组成，它也有利益需求，权力一旦受利益偏好的影响脱离了人们的控制，就往往会异化为压制人民的工具。同时权力的执行也是由不同的人员组成，他们对事物的认识有所不同，从而加大了执行的主观性和随意性。政府救市中公权力得到放大，并且政府运用公权力对经济进行全面的干预，此时权力手段之多、影响范围之广是平时所无法比拟的。重要的是由于效率的原因使得政府权力受到程序的控制弱化，导致权力被滥用的几率大大增加。

私权在与公权的博弈中往往处于劣势地位。在政府救市过程中公权力会以社会公共利益的名义对市场进行干预。此时尽管双方的最终价值目标是社会公共利益，但是公权力在救市过程中处于主导地位。同时经济危机造成的恐慌使得人们对公权的依赖程度增加，私权会让渡出更多的利益使得公权有能力帮助其摆脱经济危机。此时私权与公权的博弈中利益失衡更加明显，对于私权的保护就更加迫切。

注 释：

①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》，顾培东、禄正平，译，北京：知识出版社，1984年第106页。

②在本文中，如无特别说明，所使用的权利概念是指在与权力相对立的意义上的私权。权利与私权为同义语，权力与公权为同义语。

③邹焕聪：《论行政私法行为的法律性质》，行政法学研究，2010年第1期第88页。

④[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲，译，北京：中国社会科学出版社，2001年第6页.

⑤[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，1999年第364页。

⑥孟德斯鸠：《论法的精神 （上册）》，北京：商务印书馆，1982年第154页。

⑦孟祥峰：《法律控权论——权力运行的法律控制》，北京：中国方正出版社，2009年第168页。

⑧张文显：《法学基本范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年第83页。

⑨李昌麒，胡光志：《宏观调控法若干问题基本范畴的法理分析》，中国法学，2002年第2期7页.

[1]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍[M].顾培东、禄正平，译，北京：知识出版社.

[2]丹尼斯·朗.权力论[M].陆震纶、郑明哲，译，北京：中国社会科学出版社.

[3]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，1999.364.

[4]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1982.154.

[5]孟祥峰.法律控权论——权力运行的法律控制[M].北京：中国方正出版社.

[6]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993. 83.

[7]李昌麒，胡光志.宏观调控法若干问题基本范畴的法理分析[J].中国法学.

[8]邹焕聪.论行政私法行为的法律性质[J].行政法学研究.

[9]The Public Papers and Addresses of Franklin D[M].Roosevelt，Vol.2.