行政事实行为法律救济之探讨

高新杰

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)

行政事实行为法律救济之探讨

高新杰

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)

行政诉讼法及国家赔偿法当中对行政事实行为并没有一个明确的界定，目前只是在学理上进行讨论。行政事实行为对公民合法权益造成损害后，法律上的救济方式和救济范围不够完善，司法实践当中作法不一，公民合法权益难以得到应有的保护。行政诉讼法、国家赔偿法需要进行修改，从立法层面完善对行政事实行为侵权进行法律救济的相关制度。

行政事实行为;法律救济;行政诉讼;国家赔偿

Key words:administrative real action; legal aid; administrative proceedings;state compensation

行政事实行为理论上属于行政行为，是与行政法律行为相对的一个概念，就其含义的界定，目前仍存在争议。现行立法当中没有使用行政事实行为这一概念，但在行政管理活动中存在大量事实行为。由于立法不完善，公民受到行政事实行为侵害难以获得有效的救济。有鉴于此，笔者拟从行政事实行为的界定以及现行立法缺陷及其完善的角度，探讨行政事实行为侵权的法律救济问题。

一、行政事实行为含义的不同观点及界定

(一)国内外行政法理论对行政事实行为含义的不同观点

在大陆法系的德国，关于行政事实行为的概念至今尚未达成共识，当代德国行政法学主流教科书认为:“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”［1］763在行政法最为发达的法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。英美法系国家在行政法领域完全不区分行政法律行为与行政事实行为，对于行政行为，只要是造成了公民合法权益损害的，都可以通过司法途径进行救济。

我国对行政事实行为的研究缺乏深入的研究，认识也不统一。比如有学者认为，行政事实行为，是指不以形成、变更或消灭法律关系为目的，不对当事人产生法律上的约束力的行为［2］491。

司法部法学教材编辑部编辑的《行政法学》中对行政事实行为的界定，事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具备行政行为的法律约束力的行为［3］173。

对行政事实行为所下的概念统计起来至少在十种以上，这说明理论上对行政事实行为的含义目前还难以达成一致的认识。

(二)行政事实行为含义的界定

综观对行政事实行为含义的各种观点，我们仍然可以从中总结出来行政事实行为的三个基本特征，并据此对行政事实行为的含义进行界定。

1.行政事实行为是行政主体或其工作人员作出的。这是特定的主体条件，不具有这种特定的主体身份，不可能作出行政事实行为。

2.行政事实行为是与行政职权有关的行为。行政事实行为必须是与行政职权有关的行为。在具体表现形式上有多样，或者行为本身就是在行使其行政职权，或者是在依据其行政职权所实施的行为，或者是为了履行行政职责而作出的行为。与行使行政职权无关的行为不属于行政事实行为，而是行政主体有关人员的个人行为。

3.行政事实行为的实施不以产生行政法上的法律效果为目的，没有法律上的拘束力。行政事实行为与行政职权有关，但不是为了形成某种行政法上的权利义务关系，而是为了改变某种事实状态。行政事实行为不产生行政法上的效果，没有法律上的拘束力和强制力。因此，相对人可以遵守，也可以不遵守。这一点是行政事实行为的本质特征。

综上，我们可以给行政事实行为的含义作出这样的界定:行政主体及其工作人员实施的，不以产生行政法上的效果为目的，并且行为的实施对相对人也没有法律上的拘束力的，与行政职权有关的行为。根据行政事实行为的含义，我们可以清楚地判断哪些行为属于行政事实行为。比如行政调解、行政指导、行政检查，及某种信息的公告(比如天气预报)，还有一些在执行职务当中的过程行为，比如对案件事实的调查、对扣押财物的保管、使用武器的行为、暴力及侮辱行为等等都属于行政事实行为的范畴。行政事实行为包括合法行为与违法行为，合法行为造成公民权利损害的，主要通过国家补偿的方式进行救济，本文主要探讨行政事实行为违法侵权造成损害的法律救济。

二、行政事实行为法律救济的现状及缺陷分析

行政事实行为的法律救济涉及国家赔偿法和行政诉讼法领域。但是由于行政事实行为内涵较为广泛，难以进行类型化，所以在国家赔偿法和行政诉讼法当中都没有明确使用事实行为这一概念，而是通过列举的方式列出国家应予救济的行为，最后以“其他行为”进行兜底。就是说，现行法律对行政事实行为侵权有救济途径，但是这种救济是不完善的。

(一)国家赔偿法相关规定及缺陷

现行立法主要在国家赔偿法当中有关于行政事实行为法律救济的规定。虽然国家赔偿法没有使用行政事实行为这一概念，但对部分行政事实行为造成公民损害的，用列举的方法规定了相关救济途径。比如，在国家赔偿法以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》当中并没有使用事实行为一词，而是使用了非具体行政行为的用语，但实际上国家赔偿法所规定的调整范围当中包括了部分行政事实行为。2010年4月新修订的国家赔偿法第三条第三、四项规定的暴力侵权行为实际上属于行政事实行为，在第五项规定了对于造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，以及对于第四条第四项规定的造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。上述规定实际上包含了对行政事实行为侵权的法律救济。

在2001年最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复当中使用了事实行为一词。可见，最高人民法院认可在国家赔偿法中所规定的有关内容属于行政事实行为，实际上已经把事实行为部分地纳入国家赔偿法的调整范畴。

但是国家赔偿法对行政事实行为的法律救济是不完善的。首先，国家赔偿法只强调了造成公民身体伤害或财产实际损害这样的事实行为国家予以金钱赔偿，对于精神损害一般不赔。根据新修订的国家赔偿法35条，只有在限制人身自由或者是对身体有伤害的前提下，造成精神损害并有严重后果的国家才予以赔偿。但是行政事实行为违法侵权的现象并不止这些。比如说，造成精神损害但没有严重后果的事实行为，以及只有精神损害而对身体没有伤害也没限制人身自由的事实行为。这些事实行为造成的损害主要是精神方面的损害，但根据国家赔偿法，这样的事实行为国家不予赔偿。这就把一些违法侵权的行政事实行为排除在了国家赔偿的范围之外。

实践当中这样的案件很多，有的案件几乎不可能进入诉讼。比如警察的骂人行为普遍存在，实践中进入诉讼的却很少，即使进入诉讼也不可能得到国家赔偿。因为在国家赔偿法当中根本没有对此进行赔偿的依据，受害人根本无法获得相应的救济。有的案件由于影响较大得以进入诉讼，如深圳警方挂条幅侮辱河南人一案。2005年3月8日，深圳某派出所民警在社区悬挂了内容为“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”的条幅，该行为实际上已经构成行政事实行为侵权。于是两名河南律师向法院提起诉讼。这个案件当中，精神损害是主要的，但是由于没有造成公民身体的实际损害，不可能得到国家赔偿。

其次，对财产权的损害，除此之外，根据新修订的国家赔偿法36条的规定，财产权受损国家也是不赔偿精神损失的，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。比如行政事实行为造成了对公民有重要意义的财产(如有纪念意义的礼物)的损失，国家只赔偿财产的实际损失，但不赔偿精神损失，造成公民合法权益得不到相应救济。

(二)行政诉讼法相关规定及缺陷

那么，在行政诉讼法当中，对于行政事实行为侵权有没有救济的途径呢?答案是:没有。因为根据我国现行行政诉讼法，行政事实行为根本不属于行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这条规定把行政诉讼的受案范围限定于具体行政行为，而具体行政行为属于行政法律行为，行政事实行为显然被排除在受案范围之外。也就是说，对于行政事实行为造成公民合法权益损害的，公民无法通过行政诉讼来保护自己的权利。

最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条规定并没有使用具体行政行为的概念，而是用行政行为的概念加以替代。显然，最高院的目的是要把行政事实行为纳入到行政诉讼的受案范围当中。在该解释第五十八条还增加了确认判决，似乎是解决了对行政事实行为不能适用其他类型判决的问题。有学者认为该解释有关行政诉讼受案范围的规定已经从法律行为扩大到事实行为，最高院基于诉讼经济原则，直接把事实行为纳入行政诉讼受案范围［2］474。但是，2000年司法解释并没有对行政行为的概念作具体的解释，也没有明确指出行政事实行为属于行政诉讼受案范围。并且，在该解释第五十八条确认判决的适用条件当中，明确规定确认判决的适用对象是具体行政行为。也就是说，即使我们可以认为用行政行为的概念来确定行政诉讼受案范围应当是包含了行政事实行为的话，在行政诉讼法当中也找不到任何可以适用于行政事实行为的判决形式。因此，根据行政诉讼法，公民受到行政事实行为侵权的，目前不能通过行政诉讼的途径来获得法律救济。

行政诉讼法之所以规定事实行为不属于行政诉讼受案范围，理由是认为行政诉讼解决的是行政行为的法律效力问题。事实行为不产生行政法上的效力，对相对人不产生法律上的羁束力。既然行政事实行为没有法律效力，由此产生的争议就不应当由行政诉讼来受理。笔者认为，把行政诉讼的受案范围局限于具有法律效力的具体行政行为的观点缺乏学理依据，把事实行为排除在行政诉讼受案范围之外为公民获得法律救济设置了一种人为的障碍。首先，从行政诉讼的目的和功能上看，行政诉讼本来就是处理公民与行政主体之间由行政行为而引起的争议的法律制度。在行政法理论中，行政事实行为包括在行政行为之中。因此，行政诉讼在受案范围上应当包括行政事实行为。其次，行政诉讼不仅可以解决行政行为的法律效力问题，还可以解决行政行为合法与违法的性质问题，学理上没有任何障碍。因此完全可以适用确认判决来解决有关行政事实行为的纠纷。

总的来说，对于行政事实行为侵权仅在国家赔偿法当中规定了相关救济途径，而这种救济途径和救济范围并不完善，难以满足保障公民合法权益的需要。同时，行政诉讼法的受案范围则排除了事实行为，导致受害人不可能通过行政诉讼的方式得到救济。因此，需要对行政事实行为的法律救济制度进行重新建构。

三、行政事实行为法律救济之建构

(一)修改行政诉讼法，把行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，适用确认判决

行政事实行为不具有行政法上的效力，但并不意味着它不能产生法律后果。有法律后果就意味着行政事实行为也可能会对公民的合法权益造成一定的损害。如果行政事实行为损害了公民的合法权益，就应该为受害人提供相应的救济途径。这与行政诉讼本身即是为了保护公民的合法权利这一点也是相一致的。

笔者认为，对行政事实行为侵权的法律救济应当是两种方式，一个是国家赔偿，一个是通过行政诉讼确认违法。当事人可以在行政诉讼中请求确认行政事实行为违法并给予国家赔偿，也可以单独请求确认行政事实行为违法。确认违法是非常重要且必不可少的处理方式，它是对行政事实行为本身的否定评价，可以促使行政主体依法行政，也能在心理上给受到行政事实行为侵害的人一定程度的安慰和平衡。而国家赔偿是对行政事实行为的损害后果所进行的赔偿，能够给相对人在物质上进行弥补。所以两种救济途径并不等同，而且不能够相互替代，它们是相互补充、相辅相成的一种关系。虽然新修订的国家赔偿法取消了确认程序，但国家对行政事实行为侵权进行赔偿的前提不可避免地仍然是确认该行为违法。因此，应当在行政诉讼法中明确规定把行政事实行为纳入受案范围，修改确认判决的适用条件，规定对事实行为也可适用确认判决。

(二)修改国家赔偿法，扩大精神损害的赔偿范围

新修订的国家赔偿法增加了对精神损害的赔偿，但其赔偿范围仍是不够的。实践中，大量行政事实行为都会造成公民精神上的损害，并不一定伴随造成公民身体上的伤害。本着有损害必有救济的原则，对于那些没有身体伤害但是有精神损害的事实行为，也应当纳入国家赔偿法的赔偿范围，允许公民提起行政赔偿诉讼。同时，对于财产损害，如果伴随有精神损害，也应当进行国家赔偿。只有这样，公民的合法权益才能得到更好的保障。

［1］翁岳生．行政法［M］．台北:翰卢图书出版有限公司，2000．

［2］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2005．

［3］王连昌，马怀德．行政法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

Discussion on Legal Aid to the Administrative Real Action

GAO Xin-jie
(Law School，Henan Normal University，Xinxiang 453007，China)

There is no clear conception about the administrative real action in the administrative procedure law and the state compensation law which is only an academic discussion at present．The legitimate interests of citizens which is harmed by the administrative real action lack reasonable and effective way of relief．In actual judicial practice，there is no accordant way to protect legitimate rights and interests of citizens when they have been harmed．Administrative procedure law and the state compensation law need to be revised．We should better the related system of legal remedies from the legislative level，to the infringement of administrative real action．

D920.4

A

1008-2603(2011)03-0054-04

2011-03-26

高新杰，男，河南师范大学法学院市场经济法学研究中心副研究员。

(责任编辑:李潇雨)