司法参与调解的模式研究

包建华

(北京航空航天大学 法学院,北京 100191)

司法参与调解的模式研究

包建华

(北京航空航天大学 法学院,北京 100191)

文章通过对正义和司法观念的反思可知,各国司法对调解都有了不同程度的参与,司法对调解的参与模式主要有法院进行调解、法院附设调解、法院指令调解和其他模式(如司法确认、程序监督等)四种模式。与各国制度相比较,我国目前的调解制度一方面将法院调解视为审判权而非诉讼指挥权的组成部分,不利于调解本身的优势发挥;另一方面,没有将司法与调解的衔接制度化、规范化,而是通过法院的试点工作来进行尝试,造成了相当程度的司法资源的浪费。

司法;调解;模式

调解制度在我国古已有之,西周已设置“调人”,汉唐司法官首重教化,两宋设立“和对”。元由社长进行民间调解,司法官进行司法调解。明初由里老在申明亭调处。到了清演变成了“遵命和息”,调解在诉讼中已有了强制意味,也成为了评判官员的政绩标准之一。在新中国国家重构之后,调解制度仍旧被保留了下来。有学者认为新中国的调解制度在功能上发生了巨大的转变,由维持秩序的纠纷解决机制转为了宣传党的政策和新的法律,进而重构社会秩序的政治功能制度[1]。但是实际上,中国的调解制度一直都存在着多项功能: (1)消除纠纷,恢复“无讼”的和谐状态。被现在的学者称之为“恢复性司法功能”。这一功能无论在以家族为单位的宗族之内,还是在由于农耕文明而聚集的村落之中,甚至在少数民族统治华夏的多民族杂居状态下,都起着至关重要的作用。(2)教化作用。早在汉唐时期,通过调解教化德礼的做法就已司空见惯。虽然用以重构社会价值观的观念发生了变化,但是从教化的功能上来说,并无不同。20世纪八九十年代以来,出于对西方法治的学习,法院司法改革强调当事人之间的对抗和法官的消极中立,人民权利意识的加强,调解被认为是对权利的漠视而逐渐被束之高阁。随着当前社会纠纷的增多,信访量的上升,以及国际社会上ADR运动的兴起,调解制度再次强势地回归到我们面前。党的十六届六中全会在全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化事业全局的基础上,提出了构建社会主义和谐社会的理念。最高人民法院2007年发布了《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,2009年发布了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,2010年发布了《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。2010年国家公布了《中华人民共和国人民调解法》,而在此之前各地方法院做了许多调解的试点工作,各地方政府也制定了相关的调解规则。

司法权是国家运用的三种主要权力之一,尽管根据各国的法治进程和政治法律文化不同或有偏差,但是主要还是指法院和法官审判、裁决案件,并作出有约束力的判决的权力,与行政权力和立法权力相对应[2]。司法权作为国家对公民个人权利的主要及最后救济方式,甚至在司法审查模式下成为公共政策的形成者,在国家权力体系中占据十分重要的位置。而调解则是由中立的第三人通过对当事人双方的信息交换或者提供正确的信息,从而促成当事人和解的纠纷解决方式[3]。在近代理念中,司法对调解的态度是排斥的,很多学者认为在审判过程中,用调解结案实际上是对当事人诉讼权利和实体权利缺位,或是审判权滥用的掩饰,与通过诉讼来积极实现法律或是权利的意图相左,不利于法律的完善和权利的实现。如日本的川岛武宜就曾经认为:“把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体、市民权利生成的过程中,运用调解这种非权利的纠纷处理方式,来压制权利意识或权利观念生成的一种政治策略,并且,政府的这种意图得以奏效,是因为能与日本人的法律观念形成共鸣。”但这种观念随着“接近正义”的思潮慢慢发生转变,“接近正义”思潮第一波提出了为贫困人民提供司法援助,第二波提出了通过公益诉讼来实现市民的正义,第三波则认为正义的实现不仅在裁判的领域,而是通过各种纠纷解决方式来实现,法院对于纠纷的处理不能限于裁判,而是为争议提供各种纠纷解决方式。“法院为了各种纠纷的解决提供规范和程序的背景。”[4]在这一思潮下,美国联邦上诉法院和部分地方法院附设调解项目,部分州政府设立社区调解中心。法国通过对民事诉讼法的修正,增加了司法调解制度。英国在20世纪末期的民事司法改革,也呼应了这一趋势。德国在2000年《民事诉讼实行法》中规定了诉前强制调解制度。各国司法在不同程度上参与了调解,主要的参与模式也不同。

一、法院进行调解模式

法院进行调解是指由审理案件的诉讼法官,或者其他受托法官,或者专门的和解法官作为第三方主体进行调解,促成当事人达成和解的调解方式。我国的法院调解就是法院进行调解模式的典型。尽管与我国将法官调解视为法官行使审判权的做法不同,但是实际上,西方国家的诉讼和解制度也应当归纳于这一模式之下。原因如下:(1)诉讼和解在诉讼程序中进行。如德国民事诉讼法规定“诉讼和解必须在德国法院之前缔结”。(2)法官在诉讼和解中处于积极地位。如英国民事诉讼规则第1.4条规定,协助当事人对案件进行全部或部分的和解是法官管理案件的职责。美国联邦民事诉讼规则第16条规定,法官可以为了促进案件和解,自由裁量命令当事人的律师或者没有代理人的当事人自身一次或者多次参加审前会议。德国民事诉讼法第278条第1款规定,法官在程序的任何状态都应当注意和好解决诉讼或者和好解决某些争点。法国新民事诉讼法第128条规定,在法官认为有利的地点与时刻均可以试行和解。日本民事诉讼法第89条、第265条规定,法院不管诉讼进行到何种程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。(3)达成和解协议终结诉讼程序。尽管大陆法系国家与英美法系国家,对于和解行为的性质认定不同,和解协议的效力也不同,但是和解都具有终结诉讼的功能。一般来说,英国和美国视当事人的和解行为为私法行为,和解协议是合同性质,因而要由当事人撤诉来终结诉讼[5]。当然,也可以以合意判决或者其它裁定来保障和解条件的强制执行和禁止对方的重复起诉。大陆法系国家以德国为代表,认为和解行为具有私法和公法的双重性质,实体法上的和解是一个确认行为,“据以用互相让步的方法消除双方当事人关于某一法律关系的争执或者不确定性的合同”[6]。因此,我国也有学者指出,“如果法官在诉讼中主持和解,对当事人进行劝告,认定和解方案,法官实际上充当了调解人的角色,这种诉讼上和解实质上当属法院调解的范畴。”[7]

但是,诉讼和解与我国的法院调解模式还是有很大的差异,具体表现为:(1)注重和解程序和审判程序的分离。美国将和解作为审前会议的主要目标之一。主持审前会议的法官与审判法官不分离,是因为以往审前会议的主要目标是确定争点,为法官审理案件做出准备。自1983年修改民事诉讼法,将促成和解作为主要目标之一之后,部分州就采取“分别和解日程表”的方式,审前法官审理案件而不参与和解会议[8]。英国法官主要通过案件管理制度来促进和解。案件管理制度中一项重要的文书案件分配问题表(allocation qustionaires,也被译为案件分配调查表)有专门的项目询问当事人是否有意和解[9]。德国法院在传统上曾经“调审合一”,与我国类似,但是在新修订的《德国民事诉讼法》278条第2款中,在言词辩论之前加入了和解辩论程序,确定专门期日当事人双方到场,在法院或者受命、受托法官之前进行和解,法院可以对不到场的当事人处以同不出席证人一样的罚金。(2)法官的定位不同。无论是各国的诉讼和解还是我国的法院调解制度,促进和解都成为法官的主要职责权力之一,法院或者法官都会积极地促成和解,但是两者对于法官和当事人的定位不同。在诉讼和解当中,无论是大陆法系还是英美法系,和解都具有一定的私人性质,通过法院这一背景提供当事人双方的信息交流的渠道和场合,在证据交换和公示的过程中,当事人达成妥协和让步。所以,除了法官尝试和解外,当事人也可以自由提出和解要约或者判决方案要约,由对方当事人决定是否承诺接受。即使是在法官尝试和解的过程中,法官主要扮演的也是信息交流中的中立者或中转站一类的角色。而在我国诉讼调解当中,法官处于教化和劝告者的主导地位,当事人的合意不是产生于对对方证据和法律的全面了解,而是被法官依职权说服。“调解不仅作为诉讼中重要的结案方式,还要担负起宣传法律、教育民众的责任,当事人的同意构成了审判正当化的前提。在程序构造上形成了颇具特色的‘调解型’审判模式。”[10]

二、法院附设调解模式

法院附设调解是指在法院内部设置调解机构或者长期雇佣调解人员,审理法官可以指令或者根据当事人的申请,将案件交由内设调解机构中的调解人,并根据调解人员的报告或者当事人的申请来终结调解程序,在调解不成功的情况下,转入诉讼程序。法院附设调解并不等同于法院进行调解(court-performed mediation),法院附设调解只针对于司法与调解程序之间的衔接,主要包括:(1)法官命令或者同意当事人进入调解程序;(2)法院提供名册或者认可调解员;(3)监控调解程序的进行;(4)当事人同意调解方案后,经调解员作出书面裁定,由法院备案或者判决;(5)在调解失败后继续诉讼程序。除直接附设调解的法院外,其他法院也会采取提供调解信息,设立咨询服务场所等方式来推广调解项目。这一模式主要在美国和日本实施。第一,美国的法院附设调解模式。1974年,美国的民事案件管理计划 (civil appeals management plan,简称CAMP)规定在诉讼程序中引入法院附设调解,该项计划的首要目的是鼓励缩短繁琐的诉讼程序以求迅速解决该类案件。弗兰克·桑德(Frank Sander)教授认为,法院应当是纠纷解决中心,由书记官引导当事人进入一种或者多种纠纷解决方式。基于此种观点,建立起“多门法院”(mutidoor courthouse)[11]。联邦上诉法院选择提供调解程序,如第九巡回法院在20世纪80年代后期雇佣了8名调解员,其中有1个首席调解员是促进上诉案件的解决。在其他巡回法院此计划不尽相同,不过大多数案件中调解员是由法院挑选并培训的私人律师担任,也有由某一领域的专家担任的。有4个联邦地区法院采取法院附设调解:密歇根东区法院、华盛顿东区法院、华盛顿西区法院及肯萨斯地区法院。“密歇根调解类似于非正式审判,其程序包括当事人的陈述、举证,调解员评价及调解员私下会谈等;华盛顿调解更像是和解会议,由调解员自主决定如何进行调解。在密歇根调解中,如果当事人拒绝调解员的和解方案,申请重新审判后获得的利益若不能超出和解方案所得10%,拒绝和解方案的一方当事人将有可能受到经济上的处罚。”[12]第二,日本的调停制度。日本在法院内部设置调停委员会,民事调停委员会委员是法院中非专职法院工作人员,属于特别职务的国家公务员。调停程序可以开始于当事人向简易程序法院提出申请或者地方法院在案件审理过程中,觉得可以适用调停,则向调停委员会交付。调停委员会有权进行调查,调停成功的调停书与诉讼和解协议有着同样的效力,调停不成立的交付调停案件进行诉讼程序[13]。法院附设调解模式一方面有助于诉讼和调解程序之间的衔接,方便法院适时监控和支持调解程序的进行。另一方面,增强了当事人对调解的了解和信任,尤其是在美国这样“司法至上”的国家。近年来,我国很多地方法院也试行了附设调解的项目。如,上海市长宁区法院设立人民调解窗口;江苏省常州市钟鼓区人民法院成立人民调解工作室,福建省三明市梅列区法院设立了“梅列区联动调解指导中心”,等等。

三、法院建议-指令-命令调解模式

法院指令调解是指法院在受理案件之后,通过对案情的了解和争点的整理,认为案件更适于调解处理,通过指令或者建议的方式让当事人选择调解作为纠纷解决方式,该指令的强制性在不同国家中存在差异,大致可以分为建议、指令和命令三种不同程度。(1)法国的司法调解。根据法国新民事诉讼法第131条的规定,受理某项争议的法官经诸当事人同意之后,需指定第三人听取诸当事人的意见以及对照、比较他们各自的观点、看法,以便当事人找到解决他们之间冲突的办法。法院应当指定调解人,调解进行的期限,以及开庭调解的时间,确定调解人的报酬,依职权终结调解程序。在审查调解协议之后可以对调解协议进行认可。法国的司法调解模式是对大陆法系模式的一种突破,传统的大陆法系模式一方面通过法律而非法官确定调解的受理范围,另一方面由法官来促成和解而非委托第三人进行。法官的这项权利凭借在当事人的合意之上,必须经过当事人双方的同意,所以仅是具有建议的作用。我国的委托调解制度也应当属于这一模式。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定,人民法院可在当事人同意的情况下,委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解,并由法院对调解协议进行确认。(2)英国法院指令调解。1994年,英国商事法院首次在《诉讼实务告示》中要求律师提醒当事人考虑使用ADR程序,1995年发布新的《诉讼实务告示》规定了“劝导性命令”(persuasive order),促使当事人采取ADR程序。在1999年民事诉讼规则实施后,第1.4条规定了法院有权在适当的情况下鼓励当事人采取ADR程序并促进有关程序的适用。英国上诉法院的一系列判例支持了这一规定。2002年的敦尼特案(Dunnett v.Railtrack Ple),拒绝上诉法院调解建议的原告胜诉后没有获得诉讼费用的补偿。2004年的哈尔斯案(Halsey v.Milton Keynes General NHS Trust)作出了一定的修正,认定了只有在“不合理”的拒绝调解建议的情况下,当事人才应当受到诉讼费用方面的制裁[14]。实际上,部分英国学者认为由于法院强制命令当事人进入调解程序,或者以诉讼期间费用作为潜在的胁迫,当事人没有其他选择的余地,一方面侵害了当事人的诉讼权,剥夺了当事人的程序选择权,另一方面,律师增加调解、和解方案与降低诉讼成本的目标“南辕北辙”。(3)美国法院命令调解。根据联邦民事诉讼规则第16条第3款的规定,在制定法或地方法院规则授权时,法院可以在审前会议时为帮助解决争端而和解或使用特别程序。据此,法院在被地方授权的条件下,有权命令调解。弗吉尼亚州1993年通过新的法规,规定法官可以自由决定有关婚姻、抚养费、财产分配、子女抚养等争议是否调解;赋予法庭自由裁量权决定命令或者同意当事人进入调解程序。

四、法院对调解的其他参与方式

1.司法确认

司法确认是指法院通过对调解协议或和解协议的审查,而对调解协议的效力进行认可。经过法院认可的调解协议或和解协议具有一定程度上的效力。(1)经过司法确认的调解协议具有强制执行力和禁止重复起诉的效力。根据《中华人民共和国人民调解法》第33条规定,经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。(2)经过司法确认的调解协议涉及的事实对后诉不具有预决效力。司法确认不是一种诉讼性质的裁判,它仅仅是赋予调解协议公文书的性质,审查的是调解的程序和当事人合意的真实性,法院对调解协议中涉及的诉讼标的没有经过审理和裁判,所以同诉讼性质的判决不同,调解协议中涉及的有关问题对以后的诉讼不具有预决效力。即使是在合意判决中,对附随事实的既判力很多学者也持否定态度。对于附随不得否认(conllateral estoppel,也被译为间接禁反言)美国诉讼法学者詹姆斯主张合意判决不具有这一效力。在美国State of Arizona v.State of California一案中,法庭的意见是合意判决并不当然具有排除一切问题的既判力效力。

2.程序监督

尽管调解程序被当事人所主导,应当呈现出灵活性的特征,但是司法作为私人权利的最后救济手段,对调解程序进行一定程度的监督仍是必要的。按照进行监督的阶段不同,大致可以分为:(1)预先规制。这种情形比较少见,近年的英国Cowl案为法院参与调解提供了预先规制的方式。在该案中,原告Cowl作为养老院的老人,请求对普列茅斯市政委员会关闭养老院决定作司法审查。一审败诉后提出上诉,上诉法院提出了调解建议。在该建议中,包括了对于调解程序、实体问题等一系列的指导方针。法院预先针对调解过程中可能产生的问题给予规范,并向处于弱势地位的原告承诺一部分程序和实体保障[15]。(2)调解程序进行中的监督。这一类型的监督主要存在于法院附设调解和指令调解当中,主要包括确定调解的期限和进行调解的日期。为了防止调解的拖延,在当事人没有希望达成调解协议时终结调解程序。(3)事后监督。这是最常见的监督模式,通过对调解协议的审查来撤销违反当事人基本权利保障的协议,进而保障调解的公正合理性。一方面,司法对调解的监督有助于当事人在平等的条件下实现真实的意愿,达到真正消除纠纷的目标。另一方面,也有学者认为调解与司法的接近,使得调解丧失了原有的功能。其程序的刚性,对抗性的增强,对法律争议的日趋重视,使得“诉讼调解”(liti-mediation)成为了“装着旧酒的新瓶”[16]。

我国目前的司法参与调解模式主要包括:(1)法院调解。(2)法院建议调解。根据《人民调解法》第18条规定,基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷,可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。我国的委托调解制度也属于这一模式。(3)法院附设调解。我国不少地方法院尝试了法院附设调解的模式。(4)司法确认。综合观察各种调解模式,我国司法参与调解模式仍旧存在以下问题:一是在诉讼调解当中,调解仍旧属于法官的审判权,而非诉讼实施权。这种定位决定了法官仍处于一种裁判者地位,而非信息的中转者或法律意见的提供者。导致调解成为了避免法官作出事实认定,提高结案率,避免上诉的工具,无法达到真正解决纠纷的功能。对此,即使不能以“诉讼和解制度来代替诉讼调解制度”[17],也至少应当实现“调解过程与判决过程相分离”[18],以期“从当事人中心的角度重构诉讼调解制度”[19]。二是除了最高人民法院原则性的司法解释之外,对于诉讼调解和诉调关系衔接规定不明确,缺少程序化和规范化的相关规则。据此,一方面,根据《人民调解法》,我国设立了相当数量的基层调解组织;另一方面,我国规定了司法确认程序审查调解协议。因此,没有必要采取法院附设调解的方式,而是可以适用法院建议或者指令调解的模式,利用现有的基层调解资源。经过当事人的同意,法院可以决定当事人向基层调解组织申请调解。这样既避免了民间调解机构和法院附设调解机构的重合,浪费司法资源,也有助于转变我国审判权和调解混合的观念。而且,这种建议或者指令仍旧应凭借当事人的合意。

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Study of the Mode of Judicial Intervention in the Mediation

BAO Jian-hua
(School of Law,Beihang University,Beijing100191,China)

On reflection of the notion of justice,there have been different levels of intervention of mediation in many countries’judicial system.Judicial intervention in the mediation mainly has four modes including courtperformed mediation,court-annexed mediation,mandatory mediation,and the other modes such as judicial confirmation and program monitor.Compared with foreign system,on one hand,the mediation in our country goes against the exploitation of the advantages of mediation as it regards lit-mediation as jurisdiction rather than the power to manage cases.On the other hand,it has not institutionalized the link of justice and mediation,which contributes to the waste of judicial resources.

justice;mediation;mode

D925

A

1008-407X(2011)03-0098-05

2010-10-01;

2010-12-21

包建华(1983-),女,辽宁大连人,北京航空航天大学法学院博士研究生,主要从事诉讼法研究。