中国网络管理法制化建设研究的基本问题＊

张建文

(西南政法大学民商法学院,重庆400031)

中国网络管理法制化建设研究的基本问题＊

张建文

(西南政法大学民商法学院,重庆400031)

我国网络管理法制化建设应当实现四个转变:在立法理念上,从秩序维持向权利保障转变;在管理理念上,从消极防范、积极管制型向强化沟通、积极合作型转变;在管理手段上,从事前审批管制向事中(后)监管制转变;在管理机制上,从政府主导型管理向社会参与型管理转变。

中国网络;网络管理;法制化;社会参与型管理

一、中国网络管理法制化建设的现状与问题

我国的网络管理法规体系起步于20世纪80年代,1990年后在数量上有了明显突破,发布数量总体上呈平稳上升趋势。2000年以来,我国网络管理的法规数量增长速度开始明显加快,信息安全成为我国网络管理政策法规建设的重点[1]。到目前为止,在法律层面上,只有2000年通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》属于法律,2000年通过的《互联网信息服务管理办法》和2002年通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》属于由国务院颁布的行政法规,其他是由各主管部门颁布的规章。有学者已经指出,我国的网络发展很快,但是网络管理立法仍处于初级阶段[2]218。

现行的网络管理立法存在的问题主要包括:

第一,在立法理念上,政府管制色彩浓厚,权利保障目标缺位。现行的部委规章均以加强监管为立法目的,在规范内容上,也重在限制,存在严重的“监管就是促进发展”的官本位思想。因此,可以说,我国目前的网络管理立法主要是一种管制型的立法,以追求秩序管理和维持为目标,保障公民权利实现的立法宗旨多为口号,权利义务分配严重不平衡[2]222-223,226。

第二,在法律层级上,以部门规章为主。立法主体多为国务院各部、委和直属机构①包括工业与信息产业部、国务院新闻办、新闻出版总署、国家药品监督管理局、国家广电总局、卫生部、文化部等。,立法形态为部门规章,由此引起多头执法的弊端,也导致我国的网络管理立法制定机关、执行机关和监督部门往往是同一部门,存在着维护自身利益,争取最有利于自己的规则的现象,致使所制定和执行的网络管理立法缺乏应有的科学性、客观性和公正性[3]。

第三,在管理手段上,违背网络的客观特性。网络信息具有海量性、多媒体性、及时性和全时性、超空间性、自由、交互等众多技术特征[4]。因此,网络是传统通信与媒介(电话、邮件、报纸、杂志、广播、电视等)信息传播方式的集大成者。用传统的管理方法和思路去对付开放性的网络世界注定不会成功。原来由传统媒体垄断的信息传播,现在任何网民都可以随时通过网络向世界发布[5]。对如此海量的信息难以进行有效的监控。

第四,在实施机制上,以事前审批为主,忽视公民、行业组织、志愿者组织的参与。正如有学者所警告的:“互联网正在重蹈审批泛滥的覆辙,政府各公共部门是以审批为主要手段对互联网进行管理的。”[2]223-224而对于公民、行业组织和志愿者组织在网络管理中的作用缺乏应有的认识,导致网络管理主要由政府各部门承担,网络管理效率低下①学者调查表明,尽管中国政府对网上新闻发布有种种规定,实际上这些规定并没有被严格执行,除官方的新闻媒体外,一些非官方的网站也有不少新闻发布,新闻内容也并不都是转载官方新闻。[2]229。

二、我国网络管理法制建设的基本问题

(一)网络管理法制建设的基本理念

在网络管理法制的基本理念上,要实现以下四个转变:

1.在立法理念上,从秩序维持向权利保障转变

尽管有社会、文化、历史和经济等因素的差异,但我国宪法还是确认了公民的言论、出版、通信等自由,隐私权和知情权(信息获取权)等基本权利,对网络内容的管理和规范,不可避免地要影响到公民的这些权利的实现。尽管根据《未成年人保护法》的规定,保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任(第6条),此外,还应当进一步明确保护未成年人不受网络非法有害信息的侵害是国家和政府的责任。网络管理并非单纯的社会管理问题,而是涉及公民基本权利的冲突与平衡的重大宪政问题。因此,在管制的内容和措施上,应特别强调对公民权利的保障。在管制内容上不宜过宽,以免钳制言论;在管制的措施上,要考虑比例原则,即该措施是否能够达到维护社会利益的目的,该措施所维护的社会利益是否与对基本权利的限制相适应,以及该措施是否对基本权利的损害最小等。

2.在管理理念上,从消极防范、积极管制型向强化沟通、积极合作型转变

在管理理念上,目前的管理模式属于防范型、管制型,即特别强调对网络和网络内容的监控,发现非法有害信息,即采取有关纠正措施,甚至给予法律制裁②参看:中宣部、信息产业部、国务院新闻办、教育部、文化部、卫生部、公安部、国家安全部、商务部、国家广电总局、新闻出版总署、国家保密局、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、中国科学院、总参谋部通信部关于印发《互联网站管理协调工作方案》的通知,(信部联电[2006]121号),二○○六年二月十七日。。单纯依靠防范和管制,不能有效地完成网络管理的目的。因为网络本身异常强大和直接,而政府不可能随时监控网络内容,所以,应当加强政府与网络服务提供商之间的沟通,建立合作伙伴关系,改变网络服务提供商在网络管理中的被管制者角色,赋予其网络管理合作者的新地位。通过共同参与制定网络管理的相关行政规范和行业规范,鼓励网络服务提供商自发地采取网络管理措施,实施对非法有害信息的监控与治理,从而提高网络管理的效果。

3.在管理手段上,从事前审批管制向事中(后)监管制转变

当前的网络管理,存在着重审批轻管理的现象,应当强调网络管理的过程性,加强对网络的事中、事后监管。在网络管理上,应更多地考虑互联网的客观特性,不宜简单地将传统社会的管理手段运用于网络管理。网络管理法制建设,意味着用技术进步来促进行政管理方式的改革,也意味着中国在政治经济走向成熟和社会持续开放的过程中,监管在意识形态领域方面的变革[2]231。

4.在管理机制上,从政府主导型管理向社会参与型管理转变

目前的网络管理机制,存在明显的政府主导型特点,网络的监控和管理主要依赖于政府相关部门的资源和行动,在培养和教育公众良好的网有络使用意识和防范非法有害信息侵害方面明显不足,同时,没有充分发挥行业组织、网络志愿者和普通民众参与网络管理的积极性。这需要政府、行业、志愿者组织和普通公众的配合与支持,以形成社会参与型管理模式。

(二)网络管理法制建设的基本任务

1.建立统一的网络管理执法机构,完善网络管理执法机制

在我国的网络管理方面,存在着多头管理的问题①我国的互联网管理部门,主要有四个层面:第一,互联网行业主管部门,即工业与信息产业部,负责互联网行业管理工作。具体承担互联网站管理协调工作,依法对基础电信运营商、互联网接入服务提供商、互联网信息服务提供者和域名注册服务机构进行日常行业监管,指导互联网行业协会工作。第二,专项内容主管部门,包括国务院新闻办公室、教育部、文化部、卫生部、公安部、国家安全部、商务部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家保密局等。中共中央宣传部对互联网意识形态工作进行宏观协调和指导。国务院新闻办公室负责互联网上意识形态工作,具体协调互联网意识形态管理,统筹宣传文化系统网上管理。公安机关负责互联网站安全监督,依法处罚和打击网上违法犯罪行为;国家安全机关负责对互联网站涉及国家安全事项的信息内容进行监督检查。第三,前置审批部门,包括国务院新闻办公室、教育部、文化部、卫生部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家食品药品监督管理局等。负责互联网信息服务各自主管服务项目的前置审批,对网站专项内容进行监督检查和审核,并向同级互联网行业主管部门提供年度审核意见。第四,公益性互联单位主管部门,负责对所主管的公益性互联单位(包括中国教育和科研计算机网、中国国际经济贸易互联网、中国科学技术网、中国长城互联网等公益性互联网络运行维护单位)进行日常监管。公益性互联单位主管部门应严格按照“谁主管谁负责”的要求,切实承担起公益性互联单位的管理责任,督促所主管的公益性互联单位履行相关互联网接入服务的责任和义务,配合互联网行业主管部门和专项内容主管部门对接入其互联网络内的网站实施管理(参看:中宣部、信息产业部、国务院新闻办、教育部、文化部、卫生部、公安部、国家安全部、商务部、国家广电总局、新闻出版总署、国家保密局、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、中国科学院、总参谋部通信部关于印发《互联网站管理协调工作方案》的通知,(信部联电[2006]121号),二○○六年二月十七日)。。在对网络内容的监管上,主要由专项内容主管部门、前置审批部门和公益性互联单位主管部门负责。尽管建立了“互连网站管理工作”的全国协调小组和省级协调小组,但是仍然存在着严重的协调不足问题。

笔者认为,应当建立一个统一的网络管理执法机构直接负责对网络内容的管理,可以将该执法机构放在互联网行业主管部门,将之命名为“中国互联网管理局”。该局主要负责对网络内容的监管,拥有对网络服务提供商和网站经营者的行政处罚权,特别是可以要求网站删除有非法有害信息的网页或关闭其链接通道等,但是并不负责对网络犯罪等问题的处理。它主要负责受理对网络非法有害信息的举报与处理,负责建立和支持网络志愿者活动,进行公众网络安全使用教育,起草网络管理法律法规并与行业组织在网络自律管理方面进行沟通与合作。

2.建立对网络案件的域外管辖权,威慑域外网络违法活动

针对违法行为者置身境外或者把服务器移至境外的情形,建议在我国的网络管理立法中,确立对网络案件的域外管辖权,用以制裁和威慑境外网络违法活动。在实践中通常有两种做法:一是坚持传统的管辖原则,反对跨越地理国界进行管辖。理由在于,这种做法不仅首先需要解决如何在境外执法的问题,而且还面临着更具根本性的问题——“一个国家是否有权对其他国家人民按照其本国法律并不违法的行为施加约束?”“一个国家是否有权干预其他国家的法律”[6]79。二是跨越国界进行管辖,将管辖权建立在网站的基础上。除德国“托宾案”之外,美国哥伦比亚地方法院就主张对西班牙音乐站点Puretunes.com的所有人的管辖权。英国更是在判例中明确总结了这种管辖权原则,王座法院在一起互联网诽谤案中确认对美国加州州长施瓦辛格有管辖权,认为“涉及网络发行物之案件管辖及于信息可以阅读和下载的范围”。可以看出,后一种做法的力量似乎更大一些[7]。对于在域外实施的网络违法活动进行管制,涉及到较多因素,但是可以震慑违法者,在违法者进入我国境内时即可实施管辖,并予以制裁。

3.建立网络信息分级制度,实施网络信息分类责任,明确免责条款,坚持适度宽松的管制政策

针对网络信息传播的现实,可以综合借鉴国外的做法,建立以下网络信息管理机制:

第一,建立网络信息分级制度。对网络内容的分级制度,一方面,对信息本身进行分类,制定不同的保护措施,如对政治性言论应予以较高程度的保护,对商业性言论进行一般性保护,对淫秽、诽谤、泄恨、鼓动犯罪的言论不实行保护。这有利于网络使用者在发布言论时,知道什么样的言论可能会受到追究,自觉从源头上清理信息内容。另一方面,还应当区分适合大众和成年人接受、禁止未成年人接受、禁止传播三个层级,对网络信息进行分类,减少网络非法有害信息对大众尤其是对未成年人的侵害,但也要注重保护成年人获取信息的权益。如在网络色情控制上,就存在过度控制受众的问题[8]。根据公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(第33号令)的规定,既不区分成年人与未成年人,也不区分有意点击或者是无意点击,“点击、浏览和查阅色情网站被视为违法”,这种过度控制受众可能会使人们担心自己私人生活领域的隐私权得不到保护,进而不认同政府的规管,也可能使那些本来对政府规管持赞同态度的受众犹豫不决。

第二,实施网络信息分类责任制度。即对内容发布者的发布责任进行分类:一是网络服务提供者对自己所提供的网络信息的内容负全部责任;二是网络服务提供者对其所提供的来自第三人的网上信息的内容在其不违背电信保密规定时了解该信息,在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力,在法律上其也有阻止义务时,才对内容负责任;三是网络服务提供者对只是通过他们促成使用的源自第三方的网上信息不承担责任。其价值在于:一方面,这明确了法律服务者的法律责任,经营网络的人会切实负起对网络内容的责任,由网络服务提供者对网络信息首先进行甄别,判断是否构成被禁止的非法、有害的信息,从而自动进行处理,这对于清除网络非法有害信息的作用要远远大于目前的网络巡视员;另一方面,这样的立法原则既符合互联网的技术特性和使用特点,又和传统出版的责任原则相当,不会出现对相同的行为出现网上和网下完全不同的法律责任[6]27。

第三,明确免责条款,坚持适度宽松的管制政策。为了减轻网络服务提供者的负担,鼓励网络服务提供者主动进行网络管理,应当明确网络管理的免责条款,给予网络服务提供者在执行法律处罚前的改正机会。对于在接到网络管理执法机构的通知后,按照要求关闭了含有禁止内容的网页链接,在接到网络管理执法机构的要求后,取消订阅那些含有禁止内容的新闻组,以及保证不在私人讨论区(聊天室等)内设定禁止内容范围内的话题,在公共展示区(BBS等)内,只要在日常编辑、检查过程中关闭了含有禁止内容的链接,及时删除了被禁止的内容的,以及按照网络管理执法机构的要求,删除含有禁止内容的网页等情形,应当免于承担法律责任。

4.强化行业自律,建设伙伴关系型政府——行业关系

2001年,我国建立了中国互联网协会,在各省与直辖市也设立了地方互联网协会,但是,行业自律在中国互联网协会中并非中心工作,行业组织在网络管理问题上的作用极其有限。

笔者认为,加强互联网行业的自我规范,是网络管理的最重要的基础工作之一。加强互联网行业自律,需要做好以下两点:

一是建设伙伴关系的政府—行业关系。加强政府与行业组织的沟通,确立行业组织在政府网络管理中的伙伴关系者地位,改变行业组织的传声筒作用,强化政府与行业组织之间的信息交流。行业组织在内部应建立完善的行业自律规范执行机制,鼓励成员主动执行行业自律规范,践行企业社会责任,自觉维护互联网行业的良好社会声誉。通过政府与行业组织签订行业自律协议等方式,提升行业组织在自我管理方面的权威与地位。

二是制定自动实施型行业自律规范。现有的《互联网自律公约》[9]宣示意义大于实际意义,其中的自律规定缺乏可实施性,应当鼓励地方行业组织制定更为完善的自动实施型行业自律公约: (1)明确非法、有害信息的判定标准,鼓励行业成员在提供或发布相关信息时首先进行自我审查,确定是否构成被禁止传播的信息,对于无法确定是否构成被禁止的信息,则可提交行业组织的专门委员会予以认定;(2)加强行业组织对自律规范的执行的指导与解释机制,指导和鼓励行业组织成员,自觉进行网络内容的自我审查;(3)加强行业组织对其成员的信息通报机制,及时发现和通知其成员所管理和提供的网络服务中存在构成或可能构成非法有害信息的情况,便于成员及时采取纠正措施,免于法律制裁;(4)加强行业自律规范的责任力度,提高自律规范的权威性;(5)对于被告知发现构成或者可能构成非法有害信息而拒不采取纠正措施的经营者,由行业组织及时通报政府主管部门,采取相应的法律措施。

5.强调与社会各界合作,建设参与合作型网络管理机制

网络发展的客观特性,决定了仅由政府对网络进行监控和管理是难以起效的,加强网络管理,防范和降低非法有害信息的侵害,必须强调政府与社会各界合作,建设参与合作型网络管理机制。

首先,政府应当与行业组织或者网络志愿者组织合作,由行业组织或者网络志愿者组织对公众,特别是对未成年学生的家长进行互联网安全使用教育,教会家长掌握互联网安全使用技巧,以便指导未成年人正确使用网络,防范非法有害信息的侵害。

其次,政府与网络志愿者组织合作,由政府提供部分补助资金,对网络志愿者进行必要的培训,鼓励网络志愿者组织对网络内容进行监控,举报存在和传播非法有害信息的网站和经营者。

最后,鼓励公众参与检举和告发非法有害信息的存在,由政府与行业组织合作,建立由遍布全国的全国性行业组织和地方性行业组织负责的“Internet100”热线,负责受理在线投诉和举报,收集网络非法有害信息的资料,并提供给网络管理执法机构,由网络管理执法机构或(和)行业组织通知相应的网站采取纠正措施。

6.建立国家互联网发展咨询委员会,加强网络管理法制研究

应当建立国家互联网发展咨询委员会,作为政府互联网行业主管部门的咨询机构。建议该委员会成员可由来自行业主管部门、行业自律组织、网络发展研究机构、社会公众的代表和专家组成。该委员会主要负责对网络发展中出现的各种网络管理问题进行专项研究,尤其是加强网络管理法制化的研究,向政府提出参考建议,协助政府制定有关的法律法规,及时收集社会各界对政府相关政策的反馈意见。

7.积极参与国际网络管理的磋商与合作,增强沟通与理解

在互联网的初期,互联网用户们把互联网看做是一个没有国家、没有法律的空间。但是现在,人们不再认为互联网是既不受规范,也无法规范的了,而是在关注和讨论如何规范的问题[10]。由于各国在国家利益、意识形态、社会文化和法律制度方面的巨大差异,导致在非法与有害网络信息的判定标准和司法管辖权方面的剧烈冲突,国际社会有必要通过加强磋商、协调与合作,寻求在非法与有害网络信息的判定标准和司法管辖权的配合方面达成最低限度的共识,尤其是签订国际网络管理方面的公约将会是更为现实的选择。但是到目前为止,还没有看到可能达成任何最低限度的网络管理条约的希望。

8.尽快通过《中华人民共和国互联网管理法》与《中华人民共和国保护未成年人免受有害信息影响法》

在我国,通过立法加强网络管理的呼声不绝于耳[11],必须尽快借鉴20世纪90年代中期以来,美国和欧盟一些国家的互联网立法经验,通过颁布作为我国互联网基本法的《中华人民共和国互联网管理法》,宣示中国管理互联网的立法原则与目标。中国管理互联网的立法原则和目标应当是与其他国家基本一致的,即国际社会公认的“依法管理、行业自律和公众教育相结合的原则”,不宜老强调我国的特殊性,否则就没法在国际平台上进行交流[12]。

此外,出于对未成年人保护的政府责任和公众责任,有必要专门制定《中华人民共和国保护未成年人免受有害信息影响法》作为我国已经制定的《未成年人保护法》的配套法。通过对危害未成年人的有害信息的层级归类和明确,规定制作者、传播者和网络经营者的法律责任;强制在网吧、中小学学校、图书馆等推广具有屏蔽功能的专门软件,限制未成年人接触网上有害信息的途径;强调开展对未成年人家长的公共教育,帮助家长和未成年人掌握正确的、安全的互联网使用技巧;鼓励社会公众参与有害信息的社会监督等措施,既鼓励未成年人正确安全地使用网络,又尽量防止网上有害信息对未成年人的影响[13]。

[1] 杜佳.国家信息政策法规体系研究[M].北京:北京图书馆出版社,2005:82-114.

[2] 柯妮娅.中国互联网行政立法问题浅析[M]//张平.网络法律评论:第5卷.北京:法律出版社,2004.

[3] 何精华.网络空间的政府治理——电子治理前沿问题研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2006: 185.

[4] 杜骏飞.网络新闻学[M].北京:中国广播电视出版社,2001:94.

[5] 郑之.尴尬的中国大陆媒体[EB/OL].(2003-10-09) [2010-05-01].http://bbs.ynet.com/viewthread.php? tid=248963.

[6] 郝振省.中外互联网及手机出版法律制度研究[M].北京:中国书籍出版社,2008.

[7] 刘晗.互联网法律动态(2004年1月至2005年3月) [M]//张平.网络法律评论:第8卷.北京:北京大学出版社,2007:13.

[8] 欧树军.网络色情的法律规管[M]//张平.网络法律评论:第8卷.北京:北京大学出版社,2007:73.

[9] 中国互联网行业自律公约[EB/OL].(2002-04-24) [2009-10-03].http://www.isc.org.cn/20020417/ ca39030.htm.

[10] 马特斯尔斯·W·斯达切尔.网络广告:互联网上的不正当竞争和商标[M].孙秋宁,译.北京:中国政法大学出版社,2004:5,300.

[11] 田捷.中国互联网络法规政策状况的反思[J].环球法律评论,2001(春季号):57;赵峰.趋利避害,不断完善互联网法制建设[J].当代通信,2003(6):55;朱文钊.向两会进言:3·15打造中国互联网法制元年[N].电脑报,2007-03-12(A04).

[12] 潘天翠.熊澄宇:互联网法制建设要有前瞻性——访清华大学教授、新闻媒体传播研究中心主任熊澄宇[J].决策探索,2007(下/2):15.

[13] 张建文.重庆市网络管理法制化建设应用研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(4):27-30.

The Essential Questions on Legal Construction of Chinese Network Management

ZHANGJian-wen

(Civil and Commercial L aw Department,Southwest University ofPolitical Science and L aw,Chongqing400031,China)

Legal construction of Chinese network management should change from four aspects.For the legislativeideas,it should change from order maintain mode to rights protection mode.For the management ideas,it should change from negative precaution and active control to positive communication and cooperation.For the management means,it should change from former pre-approval to supervision later.For the management mechanism,it should change from the dominance of government to the community participation.

Chinese network;network management;legalization;community participation management

D922.16

A

1673-8268(2011)01-0027-06

(编辑:刘仲秋)

2010-08-26

中共重庆市委宣传部资助课题:网络管理法制化建设研究

张建文(1977-),男,河南邓州人,西南政法大学民商法学院副教授,法学博士,上海交通大学法学院博士后,西南政法大学俄罗斯法研究中心主任,主要从事中国民法学与俄罗斯私法学研究。

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.01.006