网络自由不能承受之忧——从3Q大战看网络用户民事权益的保护＊

刁胜先

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

网络自由不能承受之忧
——从3Q大战看网络用户民事权益的保护＊

刁胜先

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

3Q大战使网络用户的民事权益再次被凸显热议,具体涉及免费软件产品上的信息财产权益、网络服务中的消费者权益、隐私与个人信息等人格权益、网络格式合同权益等问题。要加强和完善网络用户民事权益的保护,应着重注意:新增和完善相关立法,为网络用户提供权利基础和法律依据;强化司法规制、加强执法力度,为网络用户权益提供事后保障;增加网络信息法的课题投入与理论研究,为制度建设争取学术支持;加强信息法制宣传、培养网络法律意识,实现网络用户的自我防护;发挥行政政策的灵活功能,及时实施监督管理;培育网络伦理规范、完善社会监督机制,运用社会力量综合治理。

3Q大战;网络用户;民事权益

一、3Q大战概况

回首2010年商战,无法跳过的是腾讯和360之间的“3Q大战”。无论战争手段、规模,还是行业影响,该战不愧为第一次网络“世界大战”,并创互联网商战多项纪录,一度引起网络恐慌与愤懑,严重危害到网络公共秩序,尤其凸显了网络用户的权益保护问题。

先回顾其简要进程:2010年9月——360于27日推隐私保护器监控QQ;28日,腾讯报道360浏览器借色情网站推广,360称腾讯造谣并已报案。10月——腾讯于14日起诉360不正当竞争, 360称将反诉;27日,腾讯联合金山百度等网络巨头发布声明,反对360不正当竞争;29日,360推“扣扣保镖”,称让QQ安全快速更好用,腾讯则回应称“360扣扣保镖”为非法外挂,将追究法律责任。11月——1日,360宣称“扣扣保镖”推出72小时下载量破千万;3日,朝阳法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案,腾讯宣布“艰难决定”将在装有360的机器上停止运行QQ,360则发声明要求腾讯向6亿QQ注册用户道歉;4日,工信部、公安部等监管部门介入;5日,工信部、互联网协会等部门开会讨论应对方案,360召回“扣扣保镖”;22日,工信部对360和腾讯进行公开通报批评,责令两家公司5日内公开道歉;23日两家公司均公开道歉、恢复兼容。至此,两家公司偃旗息鼓,3Q大战告一段落,“躺着也中枪”的用户不再被迫选择。但在2010年12月31日,金山网络宣布360客户端搜集和泄露用户个人隐私的重大事件并报案。3Q之战似乎在延续。2011年1月1日,360声明,称金山为挽回市场颓势抹黑360、在反360联盟和“不兼容联盟”无疾而终后刻意制造所谓“360侵犯用户隐私”事件。

纷争不知还会如何延续或者结束,但引发的关于隐私、个人信息、垄断、竞争底线、网络监管等法律问题的讨论却在继续,并注定成为网络信息法理论与实践中绕不过去的经典案例。究其实质,不外乎是争夺客户的利益大战,并为网络用户重重地敲响了警钟——网络自由不是免费的午餐,其代价是能够承受诸多安全之忧。然而,如若网络用户不堪其忧纷纷弃之,网络又能去向何方?网络操控者们的独角戏又能维唱多久?不过是自欺欺人的孤芳自赏而已!看来,网络用户的权益保护绝不只是网络用户自己的事情。按所涉法律主体来分,“3Q大战”引起的法律关系主要有:腾讯QQ与360之间的竞争经营法律关系、二者分别与政府相关部门之间的监管法律关系、二者分别与网络用户之间的消费法律关系,各种法律关系中又会涉及不同的权利与义务,本文仅限于讨论消费法律关系中网络用户民事权益的保护。

二、3Q大战中网络用户的民事权益

“网络用户”是被我国《侵权责任法》正式采用的名词,一般指“利用网络服务提供者的服务在互联网空间进行各种活动的人”[1],包括自然人用户和企业用户两类。腾讯提供的下载2010年版QQ软件的网络格式合同“软件许可服务协议”(下文简称“腾讯协议”)称①下载并安装腾讯提供的2010年版QQ软件时,会显示一个特别提醒的方框,可见“软件许可服务协议”的全部内容,需阅读并点击同意以后,始能安装。:“用户”是指通过腾讯提供的获取软件授权和账号注册的途径获得软件产品及号码授权许可以及使用腾讯公司相关服务的个人或组织。可见,该界定与法律规定一致,并将腾讯的网络用户具体化为两种情况:获得腾讯软件产品及注册号码授权许可的个人或组织、使用腾讯公司相关服务的个人或组织。360和Google的隐私保护政策中直接使用“您”,而未对“用户”进行界定,但含义基本相同②360用户隐私保护白皮书:http://www.360.cn/privacy/gaishu.html;Google隐私权政策,http://www.google. com/intl/zh-cn/privacy/。。笔者拟从软件产品让与、网络服务消费、网络人格权益、网络格式合同等方面探讨网络用户的民事权益。

(一)软件产品让与关系中的民事权益

1.知识产权许可关系与软件产品让与关系的混同与分离

软件是人们为解决一定的现实问题而编制、由二进制的“比特”(Byte)构成的,借助物理形式的光盘、软盘,以及在计算机硬盘等存储介质上以电磁讯号存在的各种文件、指令和数据等程序和文档所构成的集合体。我国2002年的《计算机软件保护条例》第二条规定:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。”根据“腾讯协议”,“腾讯QQ软件”属于网络交互型软件,包括但不限于PC版及移动电话、PDA版等各种无线手持终端版本的QQ、TM软件等。笔者认为,对于计算机“软件”一词,存在“软件作品”与“软件产品”两种法律意义上的称谓,前者是知识产权的客体,后者是其他财产权的客体(如物权、信息财产权等)。日常生活中被称作“软件”的光盘和软盘,其本身不是软件作品,而是其借以像其他有体物一样流通和传播的一种介质,可构成软件产品。本文只讨论软件产品。

与传统交易中知识产权产品表现为有形产品、明显区别于无形的知识产权客体不同的是,电子商务在线交易中,计算机信息产品与知识产权客体同时表现为无形的计算机信息,二者因此被国内很多学者混为一谈,其交易也被定性为知识产权许可关系[2]。实质上,根据交易客体不同,可将知识产权许可与计算机信息产品交易区别开来,前者的交易客体是抽象无形的知识、智力活动成果,如著作权许可中的作品;后者中需要交付的是知识、智力成果赖以表现的载体,即知识财产载体,其表现形式可以是能被计算机信息系统识别并处理的电子形式,即“信息财产”,或者传统的有形载体,如软盘等物权法保护的财产。引入“信息财产”的概念,可以认定计算机信息产品交易中,受让方获得的是信息产品上的信息财产权,如同物权一样是一种终极转移或完全转移的绝对权[2]。二者应该且能够分离而相互独立。

网络用户与腾讯QQ、360商家之间,首先存在合同法律关系,互有约定的权利义务。用户可以免费下载的“软件”,实质上是一种信息财产,用户完成下载并安装后,就因接受赠与而获得一种信息财产权——“软件”信息产品上的财产权,应由将来的《信息财产法》加以规定。目前,根据《合同法》第一百九十条、第一百九十一条,软件产品的无偿赠与中,没有附加义务的,让与方不承担瑕疵担保责任;附加义务的,只在义务限度内承担瑕疵担保责任;赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。但是,根据“腾讯协议”,其“软件”授权范围为“用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本“软件”,同时规定了自己的免责条款、不保证事由,却无相关的瑕疵担保责任,并将网络用户与腾讯之间的关系定性为知识产权许可使用关系,而非软件产品这种信息财产的无偿让与,意在最大限度维护自己的利益①该协议4.4.规定:使用本“软件”由用户自己承担风险,腾讯及合作单位对本“软件”不作任何类型的担保,不论是明示的、默示的或法令的保证和条件,包括但不限于本“软件”的适销性、适用性、无病毒、无疏忽或无技术瑕疵问题、所有权和无侵权的明示或默示担保和条件,对在任何情况下因使用或不能使用本“软件”所产生的直接、间接、偶然、特殊及后续的损害及风险,腾讯及合作单位不承担任何责任。。正是基于这种单方的关系认定,3Q大战中,腾讯才会“艰难”而强势地作出在装有360的机器上停止运行QQ的“不兼容”决定。如果将腾讯QQ与360软件的免费提供关系认定为信息财产让与关系,一旦让与完成,网络用户就获得自主支配的信息财产权,拥有安装、使用、卸载、让与、删除等权利,并不受他人非法干涉。这样,网络用户接受360的赠与,即使360侵犯腾讯的权利,腾讯也不能对网络用户开刀、胁迫其卸载360软件或单方面停止QQ软件的运行,而只能直接对360公司主张权利和加强自卫,否则,构成对网络用户信息财产权的非法干涉。正如“腾讯协议”3.3.4之规定:“QQ工具栏可能与用户已在先安装使用部分同类软件存在冲突,QQ工具栏的安装将导致该等同类软件无法正常使用。因此,用户须认真阅读有关文件并自行承担相关风险。”据此,腾讯逼迫用户二选一的行为实在难脱“只许州官放火、不许百姓点灯”之嫌,其底气无不与市场霸权有关。

2.免费软件产品质量责任的缺失与必要

一个在线软件产品的使用过程通常是:(下载)获得→安装→(登陆上网)使用→卸载。其中,“获得”是指软件使用者通过光盘、软盘或者计算机网络等介质获得软件的安装程序,使软件达到待用状态。“安装”则指软件使用者通过执行软件安装程序将软件安装于计算机系统中,使软件由待用状态变为可用状态。此后,软件使用者通过运行该软件而解决特定工作达到特定的使用目的,则为“使用”。“卸载”指软件使用者在不继续使用该软件时,执行特定的卸载程序或直接使用删除、格式化等系统指令将软件从其计算机系统中清除的过程。整个过程中,软件可能对原有计算机系统文件、数据和软件的更新、添加、删除,甚至对磁盘上原有文件系统重新构建等,可能因软件产品质量而发生损害[3]。但是,现实中大多数软件的“最终用户许可协议”只约定软件介质(光盘、软盘等)本身的质量和更换等仅涉及软件产品获得阶段的损害问题,而对安装、使用、卸载过程中发生的损害少有提及,对免费软件几乎全部免责,极不利于用户的权益保护,也不利于平衡网络软件提供方与使用方的关系。

我国《产品质量法》规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。”据此,要成为该法规制的产品,必须符合两个要件:(1)经过加工、制作,未经加工的天然品及初级农产品不属此列;(2)用于销售,这是法律意义产品与其他物品的重要区别。据工信部《软件产品管理办法》第三条:“本办法所称的软件产品,是指向用户提供的计算机软件、信息系统或者设备中嵌入的软件或者在提供计算机信息系统集成、应用服务等技术服务时提供的计算机软件”。笔者认为,此处的“软件产品”包括有偿与无偿提供两种情况,用于销售的有偿软件产品应当属于《产品质量法》的产品范畴,产生产品质量责任。但是,软件产品买卖常常为格式合同关系,极少约定质量责任问题,合同法一般买卖规范对用户权益保护非常有限。《软件产品管理办法》第四条规定软件产品的开发、生产、销售、进出口等活动应当遵守我国有关法律、法规和标准规范,并列举了软件产品不得包含的内容。可见,免费获得软件产品的网络用户因产品质量引起的损害依然很难获得保护,法律尚存空白。在免费场合,软件的提供者和使用者之间往往只存在使用合同而没有软件产品的让与合同,正如“腾讯协议”,其格式条款一般都不保证软件产品质量,对使用者在使用中的权益极少关注,而更多是在用户免费使用中推行自己的增值业务以营利,用户的“免费使用权”不过是他们获取长远利益的诱饵。3Q大战也引起并反映了此类纠纷①360安全卫士欺骗绑架用户、QQ网友拟集体起诉,http://tech.qq.com/a/20100928/000338.htm;上海律协称用户有权起诉腾讯和360侵权,http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-15/09454866254.shtml;江西QQ用户昨递交诉状起诉腾,http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2010/11/09/003441954.shtml;腾讯360交恶升级、杭州QQ用户起诉腾讯,http://tieba.baidu.com/f?kz=927652822。。

笔者认为,为保护网络用户的应有权益,有必要对免费软件产品的质量责任进行有限规范,具体要求可以比有偿软件产品的责任轻一些,但不应放纵不管。软件发展初期,因计算机系统远未普及,软件仅由少数专业人员使用,范围有限,即使软件因缺陷而频繁发生如千年虫一样影响巨大的错误,但是其损失往往不大,高风险高利润的软件产业因此得到宽容、甚至放任的发展。但随着计算机的普及,软件涉及范围扩大、操作者变成普通公众,以往被专业人员极易补救的软件漏洞成为普通公众难以承受的安全隐患。况且,由于知识产权保护的加强,软件生产者与权利人之外的其他软件专业人员也难以充分发现软件漏洞以防止损失。因此,软件生产者及权利人应负起责任以维护社会及成员的整体利益、促进社会的发展。在法制社会,如果继续任由一个产业可以几乎不负任何责任地发展,法治的天平必将倾覆。

(二)网络服务法律关系中的消费者权益

由于腾讯QQ属于网络交互型软件,其价值依赖网络才能实现,正如手机的价值主要依靠呼叫服务等业务获得盈利才是目的,而手机本身及其他价值均为其次。腾讯、360等公司免费提供软件正意在于此。对于QQ软件,用户一旦登陆,其他业务的网络服务关系就开始了。如“腾讯协议”之规定:3.3.2:“QQ工具栏用于增强用户使用浏览器进行搜索,还可通过QQ工具栏快捷访问QQ书签、QQ邮箱、问问、QQ空间等腾讯的业务。”可见,获得QQ工具栏仅是开端的免费。3.11:“腾讯和/或合作单位将根据市场与技术的发展,向用户提供与本‘软件’相关的各种互联网以及移动通信增值服务,包括免费和收费的增值服务。”3.12:“腾讯公司有权在服务中或经过服务投放各种广告和宣传信息,该广告可能以系统消息或弹出窗口等形式出现。”不用列举完“腾讯协议”的所有条款,仅此就不由感叹:原来“免费”的含义要大打折扣,网络自由哪能真的免费?!免费中附加了若干义务,却难见义务限度内的担保责任,是网络格式条款将《合同法》有限保护的网络用户权益推至渺茫。

3Q大战中,《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)规定的“购买、使用商品或者接受服务”中的消费者权益,主要体现在用户的软件产品使用消费关系、软件运行时的网络服务法律关系中。《消法》第二章专章规定消费者权利,包括安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权等,在3Q大战中表现为:

1.安全权

消费者安全权包括消费者的人身、财产安全,消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障安全的要求。在软件使用和接受网络服务的消费关系中,腾讯公司与360公司作为软件或网络服务提供者,同样有义务保证所提供的软件和服务不能危及消费者人身、财产安全,尤其是网络环境中的消费者信息安全权,即一个健康安全的消费环境。然而,除了计算机病毒的破坏、黑客的入侵极易使用户的数据被窃取、篡改,甚至导致交易系统瘫痪外,腾讯公司与360公司自身对用户隐私的可能侵害与乏力保护,已让用户处在两难的忧患与博弈当中——继续使用软件和服务则必有安全之忧,放弃使用则会产生现实与潜在的损失,比如软件中存储的虚拟财产将不复存在。3Q大战暴露出网络产品与网络服务经营者对消费者安全权益的轻视甚至有意忽视,强化了网络用户无法驱除的忧虑:自己的隐私、个人信息等人身与财产权益是否曾经遭受侵犯、是否将会遭受侵犯?在尚未出台有力的保障措施时,这种觉醒只是加重了用户的痛苦,哪怕这是法治价值的体现!显然,新情况下,《消法》的保护已显不足,亟待修订。

2.知情权

《消法》第八条规定,消费者有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。但《消法》没有规定缔约前经营者的告知和提示义务,也未对经营者主体信息以及消费交易信息的披露义务作出规定,而只赋予其商品信息的告知义务,这使知情权因缺乏具体保障措施而难以实现。网络用户是腾讯与360的争夺对象,但是二者对所提供软件产品的运行原理、安全性能等具体情况和网络服务的相关信息并未向用户作出很到位的告知、提示、披露与保证,直到二者在这次大战中对掐起来互揭老底,网络用户才惊异发现:自己原来并不了解使用、信任甚至喜爱了多年的QQ与360!网络环境下信息的极度不对称,使消费者的交易完全取决于经营者的信息披露程度,因此,只有规范经营者的信息披露义务及法律责任,才能有效保障消费者的知情权不被侵害[4]。

3.自主选择权

《消法》第九条规定:消费者享有自主选择商品或者服务的权利,有权进行比较、鉴别和挑选。腾讯的“艰难决定”无疑是对网络用户选择权的侵犯,虽然最终认错致歉、恢复兼容,但网络用户对弱者地位和任由伤害的无奈感受却是既成的事实,并很难保证这种侵犯在以后的消费中不再重现①QQ用户起诉腾讯称其剥夺消费者自主选择权,http://news.163.com/10/1105/05/6KMVU3N4000 14AED.html。。在极不公平、缺乏意思自治、信息披露非常有限的格式合同关系中,“自主选择”只能是迎合法律要求的一种形式。

(三)人格权法律关系中的人格权益

在网络环境,网络用户的人格权主要表现为姓名权、肖像权等精神性人格权,其中,隐私权与个人信息权一直是漩涡中心与热议焦点,并成为3Q大战全面爆发继而升级的导火索。美国对于隐私权的保护采取行业自律和立法规范相结合的“安全港”模式,即:某一特定的在线服务商行业公布的网络隐私保护的行为指引,该指引由联邦贸易委员会审查通过后即成为安全港,有关的网络服务商只要遵守该指引就认为是遵守了有关要求,可以免除责任[5]。我国经过多年的努力,终于在《侵权责任法》里正式确立隐私权的独立地位,并对网络侵权中网络用户和网络服务提供商的责任作了明确规定。比如,2010年12月31日晚上8点左右,在google上以关键词搜索“site:upload. 360safe.com user ID=sa”,可以看到大量包含用户个人隐私资料的数据,但仅过两个小时,google上就搜不到任何一条有关upload.360safe.com这个网址的记录。不管是google还是360、或是其他主体及时采取了删除行为,庆幸的是该事件的损害后果得到了控制。其中,《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定功不可没。

但是,我国现有法律与理论研究中,对隐私权与个人信息权的客体界定、外延范围、保护方式、安全标准等问题尚难统一,且缺乏有力的保护机制,许多问题都留给了具体的合同约定和行业自律。目前,我国尚未采取安全港保护模式、欠缺网络格式合同的规制、个人信息保护立法不足等,导致网络环境中用户的隐私、个人信息得不到及时有力的保护[6]。比如,“腾讯协议”中3.9规定,用户个人隐私信息指能够对用户进行个人辨识或涉及个人通信的信息,包括用户的姓名、身份证号、手机号码、IP地址和电子邮件地址信息;而非个人隐私信息是指用户对本软件的操作状态以及使用习惯等一些明确且客观反映在腾讯服务器端的基本记录信息和其他一切个人隐私信息范围外的普通信息,范围比隐私信息大。对隐私信息,腾讯的保护是“采取合理措施”、且“未经用户同意不向除合作单位以外的第三方公开、透露”,但是该义务可依格式合同等约定加以排除——“用户注册时选择同意或与腾讯及合作单位之间另有约定的除外,用户应自行承担由此可能产生的任何风险”;同时,腾讯及其合作单位之间就掌握的个人隐私信息未经同意就可相互公开、透露。对非个人隐私信息,腾讯为了运营和改善其技术和服务,可能会自己收集使用或向第三方提供,用户对之完全失控。笔者认为,首先,非个人隐私信息也是个人信息,应当确权与还权于用户;其次,对隐私信息的保护,仅停留于一种“宣示”与表态,对用户没有实质意义,应设定一些不许约定排除的法定内容。该协议3.9.2.2规定:“用户同意本‘软件’将会尽其合理努力以保护您的计算机资源及计算机通讯的隐私性和完整性,但是,您承认和同意腾讯不能就此事提供任何保证”,此处,何为“合理努力”?“不提供任何保证”又何必多此一举?

360用户隐私保护白皮书将电脑中的信息分为三类:系统信息、软件信息和个人信息。“个人信息”即通常意义上的隐私信息,指任何可以与某特定个人相关联的信息,包括姓名、签名、工号、社会保障号、电话号码、保险单号码、工作职衔、财务状况、账户号等①360用户隐私保护白皮书:http://www.360.cn/privacy/gaishu.html。。可见,对于隐私与个人信息,腾讯与360的界定相去甚远,尚需立法统一。360还提出健康软件行为的三项规范——软件行为不应越界、软件绝对不能上传个人隐私信息、软件行为必须明示用户以尊重用户的知情权和选择权,并呼吁互联网同业者补充和完善。该举值得称赞,但效果并不理想。

因此,不论腾讯、360及其他公司的隐私声明多么真诚和冠冕堂皇,如果缺乏法律的规范和保障,网络用户的人格权益、尤其是个人信息安全忧虑始终是挥之不去的梦魇。

(四)网络格式合同中的民事权益

不论是软件产品让与法律关系,还是网络服务法律关系,网络用户合同权益的保护主要受制于网络格式条款。从“腾讯协议”来看,用户的权益非常有限,面临许多风险且由自己承担,如其3.9.2.1将风险责任彻底推脱:“……此项同意可能会影响用户的使用感受和带来不可预知的风险。您应认真考虑并做出选择,承担风险。”格式合同形式上的公正掩盖着实际上的重大不公正,造成了私人领域的不平等和特权。网络环境的虚拟性、隐匿性、技术性等特点,使合同提供方对相对人合法权益的损害手段更趋隐蔽和高科技化,格式合同的弊端被加倍放大。由于《合同法》未将网络格式条款之规制纳入其中,当前相关规制主要适用关于一般格式条款的规定,存在诸多不足:

第一,《合同法》对格式合同的规定过于笼统含糊,操作性差。比如,第39条“提供方应以明示方式将免除或限制其责任的条款合理提示于相对人”中,“合理”如何界定?提供方未按规定做有何不利后果?该法并不明确,法律适用相当困难。“腾讯协议”中有许多责任免除与限制的条款,但笔者并未发现有何特别方式进行“合理提示”,其字体、颜色、大小等与其他条款完全一样。第40条也存在漏洞:只规定免责条款订入合同的条件,对于其他格式条款订入合同并无规定,不知是要履行一定程序还是直接就可纳入合同;由于缺少必要的程序性规定,合同提供方在合理提示相对人注意之前就已将格式条款纳入合同,使人们误以为格式条款可以直接订入合同,而不需考虑相对人意愿,显然有悖意思自治原则。第41条确定的“非格式条款效力优先原则”则没有考虑到格式条款内容对消费者更为有利时,该原则将不利于消费者权益的保护。立法应赋予消费者以合同条款选择权,美国《统一计算机信息交易法》第223条规定的电子合同条款审查机会规则就值得借鉴[7]。

第二,事前预防性的保障措施较为缺乏。我国现行法律、法规对消费者权益的保障措施重点在于事后救济,事前规制较为缺乏。比如,对合同成立后的无效情形有不少规定,而对合同订立前和缔约过程中的规定很少,零散可见的“提供方合理提示义务”、“按照公平原则确定双方权利义务”等规定也极具操作难度。网络格式合同提供者的信息充分披露义务、消费者对网络格式条款的审查权等更是不见踪影,急待补充和完善。

第三,事后的责任追究较为乏力。尽管我国现有法律对格式合同的效力、内容、解释做了具体规定,但对合同提供方的违法与违约责任该如何承担、承担到何种程度等并无一个切实可行的标准。广大消费者因此找不到责任追究的法律依据,处境非常不利;合同提供方也因此无视广大消费者的合法权益而以极低的违法违约成本去换取利益最大化。所以,再严厉的规定,如果缺乏事后有力的责任追究制度,也只能是纸老虎。

“腾讯协议”集中体现了网络格式合同的上述问题。相对于一般格式合同,网络格式合同有其独有的特点和规律,仅靠适用《合同法》的一般规定确实不够。于是,有人主张制定专门法,系统规制网络格式合同[8]。目前,北京市《电子商务监督管理暂行办法》、深圳市《深圳经济特区格式合同条例》是我国对电子格式合同进行规制的地方性法规,但是存在过于简约、效力等级低等诸多不足。因此,有必要健全和完善我国网络格式合同的法律规制,以平衡当事人的利益、促使电子商务的发展。

三、加强和完善网络用户民事权益之保障

市民社会构成社会自治秩序的土壤,网络社会也不例外。网络用户构成网络社会的市民主体,网络用户的法律地位与权益保护状况决定着网络市民社会及其秩序的形成与发展。而网络用户的民事权益是一个外延广阔的概念,一般包括绝对权益与相对权益,3Q大战中涉及的内容即使不止冰山一角,也难谓其大观。但从这次大战暴露的问题看,保障网络用户的民事权益,目前需着重解决的是:

(一)加强和完善相关立法,为网络用户提供权利基础和法律依据

1.信息财产方面

软件是网络社会的基础元素,其上权利应包括软件作品的知识产权、无形软件产品的信息财产权(如:在线下载的软件)、有形软件产品的物权(如光盘)。其中,“信息财产权”是信息社会重大的法学发现,其客体外延包括但不限于无形的软件产品。从3Q大战看,在维护软件提供者知识产权的同时,无形软件产品应当从“软件的知识产权许可使用”中剥离出来,确立网络用户的信息财产权,明确软件产品的质量责任,并区别有偿获得与无偿获得而设定权利义务,使软件上的多种权益得到平衡,促进多方法律关系的健康发展。

2.个人信息方面

自人肉搜索以后,3Q大战再次将个人信息保护的呼声推向高潮,我国各个层面、尤其是法学界有了前所未有的紧迫感。在2003年,我国就将个人信息立法提上议程,但是基于多种原因而至今难产。这次网络大战的“隐私门”、“个人信息门”等,已经促使相关部门在着手准备保障措施的出台①在工信部指导下,全国信息安全标准化技术委员会秘书处组织起草了《信息安全技术个人信息保护指南》,已形成标准草案并面向社会公开征求意见,http://tech.163.com/11/0211/09/6SJ P8P2F000915 BE.html。。比较国外和我国港台的个人信息保护法,结合大陆现有法律,在个人信息保护领域,急需专门立法对个人信息权的权利义务与责任规则进行设定、构建[9],确立民法、刑法和行政法及诉讼程序法等方面的立体规范体系②2009年2月28日通过并颁布实施的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第七条对出售或者非法提供公民个人信息规定了刑事责任,是我国立法的一大进步,但对个人信息的保护还远远不够。。

3.网络格式合同方面

网络格式合同的新问题已超越合同法的一般规定,加上合同法关于格式条款规定的缺陷,有必要专门立法或修订合同法以进行补充和完善[10]。美国、欧盟、日本、经合组织以及韩国、我国台湾地区的相关法律法规都有系统规定,能较好保障消费者权益。比如,值得借鉴的有:(1)对日本《访问交易法》中的“及时、充分披露交易信息的义务”加以规定,以保障消费者的知情权;(2)像美国《统一计算机信息交易法》一样赋予消费者以合同条款审查权,充分保护消费者的真实意愿;(3)参考欧盟《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》中的内容③该指令第7条规定了消费者的解除权。[11],规定犹豫期制度,即:规定经营者应事先将合同撤销权行使的条件、期限及程序等信息告知消费者并交付书面确认书,而且消费者在订立合同或收到商品后,在一定合理的期限内享有撤销合同的选择权,以保证消费者的选择权和公平交易权。

(二)强化司法规制,增大执法力度,为网络用户权益提供事后保障

“徒法不足以自行”,没有司法与执法的有效实施与保护,制定得再好的法律最终也会因毫无尊严与威信而被抛弃,最多成为历史的摆设。因此,加强立法的同时,还要针对现实中司法腐败、执法困难等问题,加强司法规制与执法力度,使网络用户敢于打官司、打得起官司。只有这样,网络用户的权益才有强大的事后保障,并从正面鼓励大家维权、从反面威慑违法犯罪,从而达成法治秩序。

(三)增加网络信息法的课题投入,鼓励理论研究,为制度建设争取学术支持

学理研究成果已构成制度建设主要的智慧资源,国内外的现代法治建设无不证实了这点。法学是学以致用的科学,但由于法律的内容严肃、程序僵化、手段强制、效力普适等特点所决定,不能因为新问题一出现就随意出台一部法律,否则,会酿成严重的不公正后果或遭遇司法、执法和守法的困难。于是,专家学者针对现实问题和具体国情,结合古今中外的经验教训,综合政治、经济、文化等多元环境进行可行性与必要性论证,从学理上构建制度规则体系,可以为国家的正式立法提供重要而有益的参考,以减少立法的疏漏。事实上,我国近年来许多法律的出台,都凝聚了许多专家学者的智慧,比如担保法、合同法、物权法、侵权行为法等等。面对网络信息法的出现,针对其强烈的技术性、全球性、虚拟性等特点,尤其需要加强投入、增设项目,鼓励专家学者克服困难、深化研究,为网络法治的进步贡献力量。其实,概览一下信息化进程中的法学项目,便能够发现我国的重视与投入,比如,网络知识产权、个人信息保护、信息立法研究、电子证据等方面,已有不少研究成果和在研项目。但相对于信息化程度比较高的发达国家,其差距还很大,需要持续加强。

(四)加强信息法制宣传,培养网络法律意识,实现网络用户的自我防护

网络社会是高新技术的产物,其发展很大程度上依赖于道德自治与技术自治,而自治源于意识,没有意识就没有自觉,没有自觉就没有自治。因此,培养网络主体的网络法律意识有利于网络自治秩序的形成[12]。作为主要依靠法律移植和自上而下推动法律演进的法制国家,我国应一如既往地大力普及法制教育,尤其要加强信息法制宣传,以弥补自然演进的欠缺,唤醒网络用户的法律意识和维权意识,培养网络法律的观念和思维方式。比如,由于立法的空白与滞后会产生行为的迷茫与混乱,不利于网络法律意识的形成,所以,应尽可能地保持立法与技术同步发展,加快网络法律法规的制定,使网络法律问题有法可依;同时,加快网络法的理论文化研究,为立法、技术和法律意识的发展提供合理、正确的指导。

(五)发挥行政政策的灵活功能,紧密关注网络法治发展,及时实施监督管理

相对于法律手段的滞后与僵化,行政手段对问题的解决具有及时、灵活、高效等特点。在网络法制不够健全的初期,许多新问题的出现,要么无法可依、要么等不及法律的介入,这使行政监督与管理可以发挥重要的作用。因此,相关行政部门应紧密关注网络发展,克服自身局限,及时预测、发现和解决问题,灵活制定政策,为网络法治秩序的建设担当起“先锋部队”的职责来。

(六)培育网络伦理规范,完善社会监督机制,运用社会力量综合治理

网络社会并不单一,除了环境虚拟外,与现实社会一样具有复杂性、多元性和立体性。所以,在法律和行政手段之外,有必要倡导正确的网络伦理道德观,营造积极健康的网络风气,为网络用户提供一套自律规则。另外,社会舆论和新闻媒体的监督作用是法律的有益补充,不顾社会声誉和舆论压力而一意孤行者必会自取灭亡。2005年“3·15”活动期间,我国消费者协会选出2004年“十大不平等格式条款”曾在国内引起极大反响,对网络格式合同的规制发挥了巨大作用。网络本身就是一种媒体,运用得当的“人肉搜索”也未尝不是网络用户权益的一种保障。因此,完善网络的社会监督机制,结合网络伦理规范的软约束,运用社会力量进行综合治理,网络用户的权益保护、网络社会的法治秩序就不会是永远的难题。

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The Suffering on Web-Free Not To Be Born: Considering the Protection of Civil Rights and Interests of Web-Users from the War between Tencent and Tiger 360

DIAO Sheng-xian

(Chongqing University ofPosts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

The civil rights and interests of web-users has become the point at issue in the war between 360 and Tencent again,which mainly involves the information property on free software products,consumers’rights in web service,private information and contract rights in web form.In order to enhance and perfect the protection of the civil rights and interests of web-users,the followings are very important.To provide legal proof for web users, we should improve relevant laws and strengthen judicial safeguard and enforcement,increase input and research on web and information law to gain academic support,cultivate law consciousness of inter-network to protect web users themselves.We could realize comprehensive tackling of society by constructing moral rule in inter-network and improving social supervision.

the war between 360 and Tencent;web-user;civil rights and interests

D923.4

A< class="emphasis_bold">文章编号:1

1673-8268(2011)02-0044-08

(编辑:刘仲秋)

2011-01-20

国家社会科学基金青年项目:个人信息的网络侵权研究(09CFX049);重庆邮电大学社科基金项目:信息的民法调整(K2007-03)

刁胜先(1973-),女,重庆江津人,重庆邮电大学法学院副教授,硕士生导师,重庆大学法学院信息与知识产权法方向博士研究生,主要从事网络信息法、知识产权法的教学与科研工作。

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.02.009