应急行政决策的合法性思考＊——紧急状态下权力扩张与公众权利的博弈

史锴

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

应急行政决策的合法性思考＊
——紧急状态下权力扩张与公众权利的博弈

史锴

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

近年来，特别是在“非典”、5.12大地震、“甲流”、玉树地震等一系列重大社会危急事件中，政府决策一再“突破”法律规定，公民权利受到诸多限制，引起合法性质疑。但在现代民主法治国家，应急行政决策依然需遵循合法性原则，只是由于其特殊性无法适用一般的合法性标准，而应有其独特的标准，并据此标准构建应急行政决策的法制体系。

应急行政决策;合法性;紧急状态;宪政

紧急状态下的应急行政决策，决策机关往往首先想到的是如何解决危机，至于决策的合法性问题则退居次位。政府和公众基于对危机的恐惧和对常态利益的渴望决定了决策的程序、内容等往往会突破现有法律规范的规定，甚至与某些法律原则相冲突，公众允许乃至盼望着政府在必要时行使这种“特权”，常态下的行政权力运行的合法标准必然无法适用。但，依法行政作为行政权力运行最基本的原则和价值，要求所有行政主体依法行使职权，由此我们不得不审视其合法性问题，思考其合法性标准如何确定。

一 紧急状态:应急行政决策权取得的前提和基础

应急行政决策，是指行政决策者应对紧急情况时，为消灭或解除紧急状态，恢复常态宪政秩序而做出的某种非常态决策的行为。

毋庸置疑，应急行政决策的逻辑起点是存在紧急状态。有学者认为应急行政的法定前提是突发事件。但并非所有的突发事件都属于非常态宪政秩序的范畴，突发事件的危害程度不高时，常态的权力运行足以解决这种困局，故本文将应急行政决策的前提狭义地固定为紧急状态，而对于一般突发事件中的权力运行模式则不作探讨。从规范角度来看，国内外关于紧急状态的内涵与外延并不清晰，甚至于名称也不尽统一。本文结合国内外学术界的观点和立法实践，立足我国法治建设实际，将其定义为:危及一个国家或部分地区正常的宪法和法律秩序、对公众的生命和财产安全构成严重威胁、正在发生或迫在眉睫的被有权国家机关依法宣布的一种危险事态。从应急行政领域来看，紧急状态应满足以下几个构成要件:一、大范围危险事态的存在，而不仅仅只存在“危险”;二、威胁公众安全和正常宪政秩序，这是危害程度的范畴;三、经国家有权机关依法宣布认定，这是程序的限定。

紧急状态是一种法律状态，是公权力扩张的基础——从逻辑上看，进入紧急状态后，有权机关必须尽快作出决策，以最大限度地减少损失、消除危险。一旦国家面临紧急状态，民主宪政国家的复杂制度便不良于行，此时公众期盼并要求政府能尽快抉择，拿出措施，带领公众走出困境。代表公共利益的公权力政府，必须执行这种公共意志。于是，旨在迅速消灭危机、解除紧急状态、恢复正常宪政秩序的政府决策者迫于形势——时间紧迫、信息有限、经验缺乏、技术落后——而不得不灵活地迅速做出决定，危机中的公众没有任何时刻比现在更依赖政府的权威又或是决策者非凡的人格魅力。而无论从逻辑上还是从实证角度看，应急决策在整个应急体系中都处于最核心的位置。相比应急救助、安置、保障、保护、征用、控制等应急行为，应急行政决策处于为解除紧急状态所实施的应急行为的首要环节，是其他应急行为运作的基础，它是关系到能否最大程度地减少损失、维护人权和社会稳定、尽快恢复常态的关键。从经济学角度考虑，决策的错误会直接导致整个事态的反向发展，无论决策程序和具体应急措施是多么地合法;决策的延误会导致危害的扩大和整个社会损失的加大，无论其公众参与度有多高——这些都是民主社会中的公众所不能容忍的。可见，相比处于常态宪政秩序下的政府决策，应急决策的权力运行空间显著扩大而时间压缩，相比直接作用于社会领域的具体应急措施，应急决策的权力运行与公众权利的冲突并不直接但对抗性更强。可想而知，公众一般不会要求具体的执行者改变什么，而会直接找到他们的“领导”，也就是决策者。执行者只是决策者的“傀儡”，对公民权利的限制在决策阶段已经确定。正是因为应急行政决策区别于其他的显著特性，使得其适应了紧急状态特殊危险性的同时，却往往表现出决策权力的扩张和限制公民权利的外观。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，它是万古不易的一条经验。有权力的人行使权力一直到遇到界限的地方休止”［1］，那么怎么防止应急决策权的滥用，将其纳入法治轨道以最大限度地保护人权就成为现代民主国家必须面对的重要课题。

二 紧急状态下的应急行政决策依然追求合法性的价值

紧急状态中的应急决策对效率的追求是优于公平的。由于个体在面对紧急状态中力量太过于弱小，不堪一击。此时，由公众赋予权力且拥有强大力量的政府被寄予厚望，公众甚至自愿地不惜暂时舍弃部分利益来辅助政府应对危机。2003年7月中国人民大学宪政与行政法治研究中心做过一次有关“非典”的调查问卷。从对“逃离隔离区应否受到法律制裁”问题的回答可以看出，民众对在非常时刻公民个人负有一定义务的观点多数持认同态度。(本次调查，发出问卷210份，收回210份，其中有效问卷209份。)于是，旨在解除紧急状态的必要的应急决策就可以光明正大地产生并作用于公众，并被认为是正当的，但即使紧急情况出现，即使确实需要高效的决策，也不能使毫无拘束的决策正当化，况且应急决策的正当性评价总是滞后于整个应急行为，而正当性的评价标准也总是不容易界定。本文讨论的正当性，中文世界的理解和表述颇多分歧甚至混乱。笔者认为，仅在法律实证领域，行政权的正当性是形式法治和实质法治、合目的性与合规律性的统一［2］。当正当性因为其固有缺陷不能作为应急行政决策的价值导向时，合法性追求必然成为应急行政决策的首要价值追求。合法性的价值追求在于将权力的正当性运行转化成一种制度化、可控制的力量，而达到限制权力滥用的目的，从而在宪政实践中尽可能地实现正当性——“合法性形成了治权的基础，是法治体制中开展政治活动的基础。合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的。”［3］

应急行政决策遵循合法性原则在国内外的宪政理念和实践中也得到了肯定。1934年，美国首席大法官休斯指出:“紧急状态不能产生新的权力，但却可以为权力的运用制造机会。”［4］这种权力被称为国家紧急权力，是指国家在紧急状态下为恢复常规宪法秩序，保护社会公益和公民权益而采取应急措施的权力。应急行政决策仅仅是行政权运行的一种特殊形式，是“国家紧急权力”的一种，并不能凌驾于整个宪政体系之外。诚如马基雅维利所言:“在有良好秩序的国家中，永不需采取宪法外的措施。为善良的目的，而忽视法律，采取法外行动，虽可能有益于当时，但此一先例，却遗害于后世。因此例一开，一切邪害的目的，亦将援例而忽视法律。故共和国家对每件事情，不能在法律中预作规定;对每一危机，不能有所挽救，并规定使用救济手段的程式，则非完美健全的国家。”因此，为维护法制的统一和宪政秩序，现代宪政国家大都将紧急状态以及紧急权力的行使纳入了宪法或宪法性法律之中，如:美国的《国家紧急状态法》，英国的宪法性法律《紧急状态权力法》，土耳其的《土耳其共和国宪法》第120条至122条的规定，等等。在我国，有关紧急状态的规定也已经在2004年的宪法修正案中予以确认，且在《突发事件应对法》等多部法律中有在紧急状态下国家可采取应急措施的规定。同时，应急行政决策权作为一种行政权力，必然还要受到立法权和司法权的制约。例如:在美国1952年“钢铁公司占领案”的判决中，布莱克大法官指出:“在1947年考虑塔夫特—哈特列法案时，国会否决了一项在紧急情况下授权这类政府占领的修正案”。弗兰克福特大法官也赞同道:“在1947年，国会甚至未给予总统有限权力，而是对他作出下列要求，即在达到自愿解决的企图失败后，如果他认为需要行使占领权力，那么他影响国会提出报告…”［5］，案件的判决表明行政紧急权力应受到立法机关和司法审查的制约。

可见，应急行政决策权依然被纳入了宪政秩序中，追求合法性的价值目标。在常态宪政秩序中，合法行政要求关于公民基本权利在行政法领域适用法律保留原则，法律保留在本质上要求行政自行作用范围不得涉及一些特别重要的国家事务和公民基本权利，从权力与权利之间关系来看，凡涉及公民个人人身、自由、财产等基本权利事项，除非有法律对此做出规定或基于法定理由才可以对上述权利进行干涉［6］。但从国内外的应急实践来看，应急行政决策却极有可能突破某些法律规定，刺穿公民基本权利的防线，限制或克减公民的基本权利。即所谓的“良性违宪”问题。笔者认为即便是为了良好、善良目的而作出应急行政决策，若其没有宪法依据，则仍属违宪，不宜肯定。例如在SARS危机中，我国政府果断采取措施，限行、隔离、停课停工等措施在当时显然没有明确的法律依据(《突发公共卫生事件应急条例》于2003年5月才出台)，却在较短时间内即排除了危险，恢复了良好的社会秩序，维护了社会公益，此“权宜之计”是无奈之举也是必然之举，显然突破了狭隘的法律保留的界限。所以，区别于常规宪政秩序中合“法”行政将“法”字界定于行政法原则和具体规范，应急行政决策追求的合“法”性应该有其独特的标准。

三 以保护人权为根本确定应急行政决策的合法性标准

政府领导公众应对紧急情况，或可理解为社会整体的紧急避险行为［7］，当整个社会处于紧急状态时，政府决策在不超过必要限度的情况下，不得不损害公众个体的较小合法权益来保护较大的社会整体的利益。在现代法治国家，该“必要限度”就是应急行政决策的合法性标准，此标准使得这种为“紧急避险”而实施的应急决策具有了合理性和正当性。而确定其合法性标准，本文着眼于两种进路:一是从规范出发，探求权力扩张和权利克减的边界;一是从程序出发，以宪政框架下的合法程序保障其实质的正义。具体如下:

第一，紧急状态法定且不得停止宪法之实施。应急行政决策源于紧急状态，紧急状态的确认是应急行政决策的前提。鉴于紧急状态的出现往往意味着对常规宪政秩序的突破，所以为维护法治行政的基本原则，必须对紧急状态的内容及确认程序予以最严格的限制，而由最高层级的宪法或宪法性法律作出规定、再由层级较高的行政法加以补充的立法体系则是民主法治国家最佳的也是必须的选择。且享有确认权的主体也应该明确。正如哈耶克所言:“任何人或者任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构就是真正的主权者……”［8］，决策者若既有宣布紧急状态的权力同时又享有应急决策权，那么它的权力将被无限地扩大，公众无法保证它确认紧急状态确实是出于善良的目的而不是其他，所以根据权力制衡的宪政理念，确认和宣布紧急状态的权力必须不得由应急决策者享有，而应该赋予对其有监督权或领导权的其他机关。同时，应急行政决策的权力运行不得与宪法相违背，不得超越宪法而实现，否则“虽可以挽救宪政危机，但若反复，则亦可为祸宪政，甚至剥夺宪政的生命。”关于此，最典型的案例是希特勒及纳粹党在二战前肆意扩大紧急权的实施，出台许多应急决策及紧急权立法，甚至于废除魏玛宪法，最后导致全球战争灾难的发生。

第二，决策公开。在现在民主国家，行政公开原则作为行政权力运行的重要原则在应急行政决策中当然得到推崇，而且体现程序正当的公众参与也更多地体现在对决策的知情权中，因为在紧急状态中，体现公众参与的听证、质询等活动显然会导致效率的底下，加大风险和损失。且在紧急状态中，公众对其生命、健康、财产等面临的风险担忧空前紧张，对政府可能采取的应急措施也空前关注——这样，公众对决策的公开要求在应急体系中变得更加迫切。笔者认为，决策者应该及时向公众公开至少四个方面的内容［9］:第一，当前社会面临的风险程度和可能造成的损害，实施决策可能对公众权利的克减，使民众成为知情者;第二，决策作出的法律依据，使公众知晓应急权的运行有合法依据;第三，决策措施及要求公众给予的配合，使公众成为参与者;第四，决策措施执行者的权责和救济的相关内容。

第三，法律原则保留和底线人权。法律原则保留是指在宪法保留基础之上，由部门法律原则保留。这一原则要求应急决策中权力调整或超越的也只能是具体的规范，原则的底线不能冲破。德国行政学家哈特穆德·毛雷尔认为:在特殊的“紧急情况”下，人们可能接受例外的行政权力，但不得以实际情况为由废除法律原则，否则，人民的基本权利就将失去防御。因为，行政法之原则乃是宪法原则或规范的延伸和拓展，例如行政公开原则的依据即是宪法关于公民监督权的规定。法律原则保留要求应急行政决策不得侵犯宪法或宪法性法律中规定的公民“最”基本权利，不得违反行政法原则;即行政主体在紧急状态下的应急决策行为及决策内容、决策执行可以暂时突破某些法律规定，但不得侵犯公民“最”基本权利和行政法基本原则。“最”基本权利指的是哪些权利?“最”基本权利指的是在紧急状态下仍不能剥夺或者限制的公民基本权利，即底线人权。结合国内外学者观点和宪政实践，《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》、《公民及政治权利国际公约》中都规定了在紧急状态下也不得侵犯的公民基本权利。1984年，国际法协会通并公布的《国际法协会危机状态下人权准则巴黎最低标准》及许多国家如荷兰、委内瑞拉、乌克兰等国的宪法及也有相关规定。笔者认为，需纳入宪法保留的“最”基本权利包括:生存权和生命权，人格尊严权，不受虐待、酷刑、奴役、苦役权，平等权，公民资格权，宗教和思想自由权，获国家保护和赔偿权，民事契约自由权，基本生活权，不得有罪推定权和排除有追溯法律的约束权，为追求生命和自由的对抗权。

第四，否认福利之实施。应急行政决策应仅仅为解除紧急状态、恢复常态而确定，一切增加福利或其他决策内容均不得认定为应急决策，而不能使用行政紧急权力保障其实施。应急决策是在紧急状态下的不得已得的权宜之计，是非常态的宪政制度，不可因为人民福利等非必要而进行应急决策，盖因人民福利的增进——这是人民、议会即政府全体努力的目标，政府不宜运用应急决策来增加人民福利，以免滥用;既然增加人民福利都不宜，其他内容则更不能借其“东风”。紧急状态中的权利运行多有部门利益掺杂其中，掌握行政紧急权力的主体自由裁量权过大，且有可能采取“应急措施”来达成部门在常时不能实现或很难实现的目的。所以，应急行政决策必须不得嵌入非应急性内容，若有涉及，则认定为非法，公民可以采取“公民对抗权”(所谓“公民对抗权”是指一种宪法性的基本权利，究其本质是行政公民通过私力途径进行的一种利益保全措施，它由社会契约的原则推导而来，可视作是对国家的违约行为的抗辩权。只有当公民认为行政主体的具体行政行为或抽象行政行为将严重损害自己或他人(须是自己的利害关系人)的合法权益时，方能依据自己的判断和法律的规定行使对抗权，以阻却该行政行为的效力)［10］，立法及司法机关应及时进行监督并予以纠正。

第五，最小侵害原则。应急行政决策必然会限制人权，但需“适度”，对公民“最”基本权利不得侵犯，决策确定的措施、行为必须为消除危机之目的，采取最小侵害权利、自由之方式。政府带领公共应对在紧急状态下，决策者选择某种措施或决定实施某种行为，无疑是基于其在紧急状态下所拥有的暂时扩大化的自由裁量权，此时的决策可能没有经过论证、没有信息采集，没有决策咨询等等，甚至仅凭领导者的智慧;在决策执行过程中行政主体也拥有较大的自由裁量权，法律无法对其合法性作出判断。由此，必须确定一标准来限制这种扩大化的自由裁量权，即比例原则。比例原则是合理性对合法性的补充，是指在紧急状态下，行政主体之决策行为须有正当目的(为解除紧急状态，恢复常态宪政秩序)，采取最小侵害权利、自由之方式，在达到同样合法效果的情况下应对公民权益侵害最小，也就是所谓的“警察不可用大炮打麻雀”。

［1］［法］孟德斯鸠.论法的精神［M］.北京:商务印书馆，1961.

［2］邓蔚.行政权的正当性证成［J］.行政法学研究，2008，(1).

［3］［8］［法］马克·思古德.什么是政治的合法性?［J］.外国法译评，1997，(2).

［4］郭殊.论行政紧急权力的宪政基础及其规制——从“巴黎骚乱事件”说起［J］.现代法学，2006，(4).

［5］张千帆.西方宪政体系(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.

［6］肖北庚.法律保留实质是权利保留［J］.现代法学，2008，(2).

［7］杨思斌，程琥.应急行政行为及其法律规制［J］.淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)，2004，(8).

［9］夏金莱.紧急行政若干法律问题研究［D］.武汉:武汉大学硕士学位论文，2005.

［10］赵建伟.行政行为公定力的质疑［EB/OL］.http://www.studa.net/xingzhengfa/061014/1717051－2.html，2010－02－21.

(责任编校:谭纬纬)

D912.1

A

1008－4681(2011)01－0062－03

2010－09－05

史锴(1984－)，男，山东淄博人，湖南师范大学法学院硕士生。研究方向:宪法与行政法治。