扩大后的警察权应更加谦抑

周 赟

扩大后的警察权应更加谦抑

周 赟

一、警察机关权能的扩大

自上世纪末以来，随着人们权利观念的增强，随着社会法治水平的提升，曾在改革开放初期发挥过重要作用的《中华人民共和国治安处罚条例》（简称《条例》）为越来越多的人所诟病。诟病主要集中在该条例赋予警察过宽的裁量权，其中有过多的“口袋”型规定，与其他相关法律法规相冲突以及警察权能太大等几个方面。进而也可以说，人们期望修订或重新颁布的相关法规应该尽可能地从如上几个方面去完善。应当承认，2005年8月颁行、2006年3月生效的《中华人民共和国治安管理处罚法》（简称《治安处罚法》）也确实在诸如裁量性、口袋性、冲突性等方面作了更为合理的制度安排。但《治安处罚法》却赋予了警察更广的治安处罚权：首先，从立法目的上看，《条例》第1条规定，“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例”；而《治安处罚法》第1条规定，“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法”。换言之，相对此前《条例》的语焉不详，该法明确将“法人和其他组织的合法权益”纳入了警察权的范围。虽然，在《治安处罚法》颁行之前警察机关事实上也在保护着法人和其他组织的合法权益，但应该说从公权严格法定这一基本法治原则的角度看，此前所实施的保护某种程度上是一种僭越性职权行为，而《治安处罚法》则明确承认、强化了此种权能。其次，从处罚方式看，《条例》第6条规定了“警告”、“罚款”和“拘留”三种；而《治安处罚法》第10条则规定了五种，“警告”、“罚款”、“行政拘留”、“吊销公安机关发放的许可证”、“对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境”，并且没有对相应处罚幅度作一种一般性规定，而从第三章“违反治安管理的行为和处罚”具体条款来看，罚款金额一般是200元以上，千元以下。申言之，无论是处罚种类还是幅度都有明显的扩大。再次，从关于“违反治安管理的行为和处罚”的规定看，应该说，无论是种类还是处罚程度，也明显可以看出得到了相应的强化——有关这一点，我们除了可以从比较两者的实质内容角度证立外，也可以作一些形式上的证立：《条例》仅用14条、3421个字设定警察机关的治安处罚权，而《治安处罚法》却用了多达54条、6906个字的篇幅。

因为这些，《治安处罚法》的颁行并没有引起学界、民间的叫好，反而更多的是失望：人们失望于警察机关治安处罚权的不缩反扩，进而担心这种扩张的警察权会造成更大的对公民自由的伤害。在笔者看来，这种担心其实建立在某种虚假的基础之上，从逻辑上讲，警察权的扩张恰恰符合公民自由不断伸张的需要。本文从政府权力与公民权利的关系对此一判断做必要之证立。

二、警察机关治安处罚权何以应当扩大

按照经典自由主义的说法，国家权力与公民权利的关系是：国家权力扩张一点，公民权利就少一点；国家权力限制一点，公民权利就多一点。所有的自由主义者或这种理论的信奉者都宣称或主张，公权力越小越好。换言之，政府越“小”越好。这种论断也被国内许多学者所持有，如有的学者在分析权力制约问题时指出，“权力制约固不排除使权力自身运行更合理、更正当的意蕴，然而，这只是一种表层的问题，其背后更深层的底蕴在于权力与权利两者从来是一种反比关系，即权力扩张，则权利必然缩减；反之，权利扩张，则权力缩减。权力与权利间的这种反比关系表明：只要权力无限制地扩张，则权利便朝夕难保”。①

应该说，从权力被滥用的角度讲，如上这种观点是能够成立的。但是，如果从权利与权力的一般关系（也即正常或规范行使的情形下）而言，它们恰恰没有表现为如上所说的类反比关系，而表现为一种类正比关系：即权利张扬往往也意味着权力扩张。我们首先可以从人类社会的历史及现实情况看出：纵向上看，在人类社会早期，政府是非常“小”的，尽管它的力度可能很大、很野蛮，而现代政府则是明显扩张的——但应当说，古人并不比现代人有更多的法律权利；从横向上看，越是“先进”、公民权利越是得到张扬的社会越需要一个大政府——美国不就供养着一个全球最大的政府？而阿富汗、伊拉克等公民权利被任意践踏的国度不恰恰没有一个“大”政府？

当然，除了如上事实可以证否经典自由主义关于公权与私权的说教理论外，我们还可以从如下两个方面对之进行一种批判性的分析：首先，当我们说“权利”越多时，当然是指被法律认可的权利越多。而所谓被法律认可的权利越多，实际上也就意味着需要更多的且范围更广的权力对我们进行保护——而这恰恰也正是“无救济，无权利”这一法谚的真义所在。其次，一个人们享有权利越多，也即人们的自由范围越大的社会，就一定是一个交往越频繁、社会关系结构越复杂的社会。而一个越复杂的社会，就必定需要一个更发达的政府来进行调控和维护。

因此，从逻辑上讲：第一，虽然“权力越小、权利越多”具有道德上的吸引力，但真相恰恰是，更多的权利吁求、催生更大的权力或更大的政府；第二，承认权利与权力之间的这种伴生关系，并不必然意味着就必须承认或放任政府权力的无限制使用，从逻辑上讲，一个最大的政府完全有可能是行使得最少的政府——只要我们的制度设计足够合理以至它不得不坚守“该出手时方出手”的原则；第三，我们承认权利与权力之间的这种伴生关系，并非反对权利的扩张，相反，恰恰是由于得不到强有力政府的保护，公民权利得不到很好实现；第四，只有我们承认了权力本就有一种随权利的扩张而扩张的趋势，而不是在追求权利扩张的过程中对权力扩张的必然趋势采取一种视而不见或掩耳盗铃的态度，才能使我们真正面对如下一系列课题：如果政府权力的扩张具有正当性，那么，是否公权的行使不需要讲究谦抑性？如果需要，是基于怎样的考虑？如何设置一定的措施预防政府机关，如警察机关乱作为？

三、扩大后的警察权当然以及为何须谦抑

公权的行使要讲究谦抑性，事实上这也正是当年霍布斯之所以将政府命名为“利维坦”的原因所在：政府就是个力大无穷的神兽，尽管它是必需的但却又很可能对公民权利形成无法抗拒的威胁或无法承受的伤害，因此，它必须审慎运作②。

对警察权（以及其他政府权力）行使的谦抑性这一命题给予最为有力论证的是奥地利籍英国学者哈耶克。哈耶克在梳理苏格兰政治哲学传统的基础上，提出了著名的自生自发秩序理论。

首先，自生自发秩序理论的知识基础是一种理性不及的知识观。所谓理性不及的知识，哈耶克也把它们称之为“在本能与理性之间”的知识，其中尤以各种惯习、规则为核心，对于这些规则，“个人逐渐习惯于服从，甚至像遗传本能那样成了一种无意识的行为，它们日益取代了那些本能”，“一方面它超越了本能，并且往往与它对立（引者按：因为它们会限制人本能要求的实现）。另一方面，它又不是理性能够创造或设计的（引者按：它是慢慢演进而成的）”，并且人的理性或智力本就源自对这些知识的反应。另外，也正是因为这种知识所具有的介于理性与本能之间的属性，使得作为整体的这种知识不可能为任何人或任何一部分人所掌握。哈耶克进一步指出了作为理性不及知识之重要组成部分的规则或惯习还具有另一个特征，即它可以很好地保证每一个个人各自地运用为其所掌握的知识；更重要的是这些分散的知识也只有各个个人自己才能最好地运用它们——即便他实际运用的知识有相当一部分是只知其然而不知其为何的，并且正因如此，一个人在运用其所掌控的知识时往往会产生一些他意想不到的效果（例如没有利他之心却起到了利他之作用）。也因此，那种宣称一个人可以理性算计自己行为并进而认定社会秩序可以设计、构造的理论是不可取的，所谓“任何人都不可能把握指导社会行动的全部知识，从而也就需要一种并不依赖于个别人士的判断的、能够协调种种个别努力的非人格机制”，在这一机制中，“得到运用的知识要远远多于任何一个个人或有组织的群体所能拥有的知识”。③申言之，由于知识的分散性，使得每一个人都可能掌握着其他人很难掌握甚至无法掌握的知识、智慧，因而当然地也就没有任何个人或组织可能掌握整全的知识。

既然没有任何人或组织能掌握人类社会所有的知识，那么，为了尽可能地发挥每一个人所掌握的每一种知识的效用，也即为了最充分地运用全社会所有的知识，最好的方式就只能是诉诸自由的个体之自主运用——考虑到命令的特性就在于阻碍甚至阻绝个人的自主性，因此，唯有让大家根据抽象的规范（此时的规范尽管并不完全与一般人所谓的“法律”同，但可以说其主要成分是法律）来设计自己的生活或行动，才可能使所有的知识都为人类所用。进而言之，包括警察权在内的所有政府权力当然也就应当充分地尊重个人、尊重个性，而非动辄运用手中权力去压制、甚至剥夺个人的自由或个性。而这其实就已经强有力地表明：警察权之所以应当谦抑、应当严格依法行使，就在于唯有如此，才不至压制公民个人的理性、进而不致伤害整个社会的秩序及进步；考虑警察权的扩张基于公民权利的扩大，而公民权利的扩张又往往基于社会交往的丰富、复杂化——这进一步意味着一个人或机关能够掌控的知识会变得相对更少。因此，如果说警察权应当谦抑，那么，扩大之后的警察权则尤其应当谦抑。

不赞成哈耶克理论的人认为，诸如凯恩斯主义的改革以及其他各种形式的改革（这是典型的政府积极干预）所取得的巨大成就应当如何解释？对此，自生自发秩序理论从如下三个方面予以了预先的回应：首先，从抽象的层面强调干涉的短期效果与长远后果之间所可能存在的不对称，哈耶克指出，“国家进行干涉所具有的有益效果，乃是直接的、即时性的，也可以说是明显的，而这种干涉的恶果则是间接的和长远的，并且是我们看不到的”，相对应地，“我们对有组织的政府的所作所为的了解，必然大大多于个人之间自发的合作所成就的事情，因此历史说明严重夸大了政府的作用”。其次，举出某些实证的例子来说明前述这种短期效果与长期后果之间的不对称性。哈耶克根据一些经济学学者的研究认定，正是凯恩斯主义的盛行，导致了美国乃至全球上世纪下半叶长达二十多年的“罕见的通货膨胀以及随后不可避免的严重失业”。最后，自生自发秩序理论还明确指出，之所以干涉不可取还在于存在一种更好的机制——市场体系，哈耶克说，“市场是唯一已知的方法，它能够提供信息，使个人可以对他们直接有所了解的资源的不同用途的相对利益加以权衡，并且不管他们是否有此意图，也能够通过利用这些资源，为相距遥远素不相识的个人的需求提供服务。这种分散的知识从本质上说只能是分散的，不可能被集中起来传递给专门负责创造秩序的某个权力机构……它使所有人的知识得到了最大限度的利用”。④

应该说，只要我们不至于自负地认为自己可以掌握整全的知识，则我们就必定会承认哈耶克的理性不及之知识观，进而也就只能承认这一知识观之下的种种逻辑结论。其中，公权的行使应当尽可能地依据抽象、普适规则（实即法律），讲求谦抑性正是最重要的结论之一。

四、警察权的行使如何谦抑

首先可以肯定的是，本文强调警察权的谦抑并非为了谦抑本身，而是为了增强警察执法结论的合理性、可接受性。从一个理论工作者的角度看，为达致此种追求，至少如下几个方面值得注意：

其一，应当加强对警察队伍的道德品质塑造。学习、研究法律的人，往往容易对道德这样一种没有刚性制度规约的规范持怀疑、甚至否弃态度，但笔者以为，如果一个人、一个集体、一个社会没有了起码的道德，那么，奢谈法律是没有意义的，因为法律的基础就在于社会的道德、习惯。孟德斯鸠有个著名论断：“当一个民族有良好风俗的时候，法律就是简单的”。⑤因此，笔者以为，具有一支有较高道德品质之警察队伍是保持警察权行使谦抑性的首要条件。

其二，国家机关在行使警察权时应当注意角色的转变。在过去很长一段时间内，人们总是习惯于认为警察就是“处罚人”、“打击违法犯罪”的“暴力机构”。然而，笔者以为，在人类政治文明已经如此发达的前提下，警察应当在如下两个意义上发生转变：首先是角色的转变。警察由原来的单方处理社会矛盾的角色转变为一种积极调停的角色。其次是手段的转变。警察权行使的手段应当由原先的单纯打击、惩罚转变为主要是恢复、救济。

其三，警察权谦抑的底线是不突破法律的授权——即便是紧急状态也应尽量如此。由于警察权本质上要求需要具备自由裁量的可能，因此，即便是修改后的《治安处罚法》其实仍然包含相当数量的裁量性条款；也因此，警察机关在行使权力时就显得尤有必要以法律为其保持谦抑的最后底线，并应尽可能地告知相对人以充分地执法理由。

注释：

①谢晖：《法学范畴矛盾辨思》，山东人民出版社，1999年，第264页。

②【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆，1985年，第 93、141页。

③【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店，1997年，第5页。

④【英】哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社，2000年，第62～63，87页。

⑤【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，第317页。

（作者：厦门大学法学院副教授）