虚假出资罪与虚报注册资本罪之辨析

肖晚祥，张 果

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

虚假出资罪与虚报注册资本罪之辨析

肖晚祥，张 果

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

虚报注册资本罪与虚假出资罪不存在法条竞合关系，二者有着明确的界限。对虚假出资罪不应当仅从字面意思上进行理解，而应当从行为侵犯的具体客体着眼进行实质的理解。虚假出资罪主要侵害了公司其他股东的利益，其危害性是现实的，而虚报注册资本罪只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的。虚报注册资本罪的客观方面表现为没有其他受损失的股东;虚假出资罪的客观方面则必须存在其他受损失的股东，必须具备“欺骗其他出资人”这一特征。

虚假出资罪;虚报注册资本罪;实质法益;交叉竞合;空壳公司

虚假出资罪与虚报注册资本罪是妨害对公司、企业的管理秩序罪中的两个重要罪名。理论界和实务界对二者的关系和司法认定见仁见智。二者都存在实际出资不足的问题，在市场交往中往往会对相对债权人的利益构成危险。公司发起人在公司成立过程中未实际出资而骗取登记，造成债权人利益受损的严重后果的，既存在虚假出资的行为，也存在虚报注册资本的行为，是否形成两个罪名的竞合?司法实务中大量存在的“空壳公司”应当给予怎样的适当评价?有必要从规范的目的出发，结合两罪的法定刑轻重关系，对其构成要件和司法适用作出辨析，找出一条界线，对二者的关系予以明确。

一、虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限分歧

《刑法》第159条规定，公司的发起人或者股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;第158条规定，申请公司登记时使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段来虚报注册资本，欺骗公司登记部门，并取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

上述两罪的客体虽然都是国家对公司、企业的管理秩序，主观方面都是故意，但虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资;而虚报注册资本罪的客观方面是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门。前者的主体是公司发起人、股东，而后者的主体是一般主体［1］。单从罪状描述上看，二者的构成要件相差很大，并无难以区分之处。

但是，从司法实务中看，虚报注册资本的行为人往往也是公司的发起人、股东，而客观方面则表现为行为人虚假出资、采用虚假手段骗取公司登记。社会上大量存在的“空壳公司”即属于这种情况:既违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，又使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记，数额巨大，造成相对债权人利益严重损失。事实上，行为人之所以要在公司登记过程中虚报注册资本，往往就是因为缺乏资金，因此，大多数虚报注册资本的行为本身就包含着虚假出资的行为。对于这种情况，究竟应当以虚报注册资本罪论处，还是应当以虚假出资罪论处?二者之间是否存在交叉竞合关系?应当采用怎样的原则处断?

对二者的区分界限有影响的，还有如下司法解释。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第4条的规定，公司发起人或者股东如果违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，符合下列情形之一的，应予追诉:……(3)虚假出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失10万至50万元以上的;(4)未达到上述数额标准，但是具有下列情形之一的:……②公司发起人、股东合谋虚假出资的……从这一司法解释中可以得到两个重要结论:第一，虚假出资罪侵害的对象既可以包括公司、股东，也可以包括相对债权人;第二，虚假出资罪可以由公司发起人、股东合谋进行。这就使得虚假出资罪与虚报注册资本罪更加难以区分，因为公司发起人合谋以无报有、以少报多骗取公司登记、危害相对债权人的利益，正是虚报注册资本罪的特征所在。

试举一实例说明问题:被告人甲、乙经事先预谋，在未实际出资的情况下，使用虚假验资报告、银行询证函等证明文件，虚构甲乙各出资人民币150万元，骗取公司登记，成立注册资金为300万元的皮包公司。公司成立后，甲乙二人以该公司名义对外经营，造成合同相对方经济损失1200余万元。

关于这一案例，存在两种不同观点。一种观点认为，两名被告人的行为应构成虚报注册资本罪。理由是:本案二被告人作为公司股东，经商议后在没有投入货币或实物的情况下使用虚假的证明文件骗取工商登记的行为，具有虚报注册资本的主观共同故意，侵犯了公司登记管理制度这一客体，行为符合虚报注册资本的客观要件，对二人的行为应当以虚报注册资本罪论处。另一种观点则认为，两名被告人的行为构成虚假出资罪。理由是:虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段，两者常常交织在一起。虚假出资与虚报注册资本都是为了骗取公司登记，两者区别是虚假出资是无中生有，是没有出资，其侵犯的客体是复杂客体，包括公司登记管理制度、其他发起人、股东和债权人的合法权益;而虚报注册资本是以少报多，其侵犯的客体是简单客体，即公司登记管理制度。本案中，两名被告人以虚假的验资证明虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，构成虚报注册资本罪。同时两名被告作为公司股东，违反公司法有关规定，在出资时未交付任何货币、实物、未转移财产权的情况下，采用虚假证明文件虚假出资300万元，不仅直接侵犯公司登记管理制度，并且造成相关债权人巨大经济损失，又构成虚假出资罪，其属于交叉关系的法条竞合。根据刑法规定，一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。因此，对于二人的行为均应当以虚假出资罪定罪量刑［2］。

总结两种观点，后者并不否认行为人的行为符合虚报注册资本罪的构成要件，只是认为其同时符合虚假出资罪的构成要件，应当以法条竞合关系从一重处断。前一种观点则未解释为什么行为人的行为不符合虚假出资罪的构成要件。

二、虚假出资罪与虚报注册资本罪的区分标准

笔者认为，虚报注册资本罪与虚假出资罪不存在法条竞合关系，二者有着明确的界限。对虚假出资罪不应当仅仅从字面意思上进行理解，而应当结合规范的目的和法定刑的设置状况，从行为侵犯的具体客体着眼进行实质的理解。上述案例中两名被告人的行为构成虚报注册资本罪，而不符合虚假出资罪的构成要件。

(一)虚报注册资本罪与虚假出资罪侵犯的实质法益(具体客体)不同

如果单从字面意思出发，将虚假出资罪理解为没有真实出资，将虚报注册资本罪理解为无中生有、骗取公司登记机关，则虚假出资只不过是虚报注册资本所必需的一部分:既然是无中生有虚报注册资本，那么就必然没有真实出资或者出资不足。因为存在这样的理解，所以上述第二种观点会认为“虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段”。如果基于这样的理解，则虚报注册资本罪就足以涵盖虚假出资罪了。正是因为这样，甚至有学者从立法论的角度主张两个罪名合二为一，只保留虚报注册资本罪［3］。

但是，对虚假出资罪和虚报注册资本罪作这样的理解，无法解释二者在法定刑上的轻重关系。因为虚假出资罪只是没有实际出资(或足额出资)，却未必虚报注册资本，而虚报注册资本罪则既没有实际出资(或足额出资)，又虚报了注册资本。前者只是单一欺骗，而后者则是双重欺骗，从行为的危害程度上说，应当是前者轻于后者。但是，根据《刑法》159条、第158条的规定，虚假出资罪处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，而虚报注册资本罪处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，显然前者重于后者。

对单一欺骗行为的处罚重于双重欺骗行为，这显然是说不通的，也违反了罪刑相适应的刑法基本原则。因此，对这两个罪名的关系作上述理解，是不正确的。

笔者认为，对虚假出资罪的处罚之所以比虚报注册资本罪更加严重，是因为二者侵害了不同的实质法益(具体客体)，前者主要侵害了公司其他股东的利益(也有可能侵害未来债权人的利益)，其危害性是现实的，而后者只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的，而非现实的。

尽管二者的同类客体是一致的，都是侵害了对公司、企业的管理秩序，但是，必须看到“对公司、企业的管理秩序”背后有其实质法益的存在，没有实质法益的管理秩序是不值得刑法保护的。虚报注册资本罪侵害的实质法益是未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中。这就是虚报注册资本罪所侵害的“公司登记制度”背后的法益所在。但是，这样的侵害只是将相对债权人的利益置于危险之中，而非现实损害，因为:第一，相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力;第二，如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还有诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名可以对其加以惩罚。因此，虚报注册资本罪对未来债权人的侵害只是一种可能的侵害，其不法程度相对较轻。需要强调的是，虚报注册资本罪并不是以造成债权人利益损害为既遂条件。根据刑法典的规定，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。造成债权人利益损害只是一个客观的处罚条件，而不是既遂标准，也不是必要的客观要件，因为数额巨大或者有其他严重情节的，也可以构成虚报注册资本罪。这就是说，虚报注册资本只要构成对债权人利益的危险就宣告成立，并不必造成现实损害。

虚假出资罪侵害的实质法益是公司、其他股东以及未来债权人的利益，其中主要是对公司和其他股东利益的现实侵害。首先，虚假出资是行为人欺骗其他股东的行为。假设行为人邀请其他两名投资人共同设立公司，许诺三方各出500万元，注册资金为1500万元，但实际上行为人自己并未出资，而只是运用其他两位投资人的1000万元进行经营。行为人在未实际出资的情况下却参与平均分配利润，并且可以随时处分其中1/3的资产，实质是以欺骗手段制造出资假象来骗取公司股份，是一种不支付相应对价而取得公司股份的行为。因此，能够进行虚假出资的往往是公司的发起人或者实际操作公司成立的股东。其次，虚假出资还可能侵害未来债权人的利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，虚假出资罪对其他股东的利益侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人的利益侵害是可能的。虚假出资罪同时具备这双重危害，尤其是对公司、股东利益的现实危害，因此它比虚报注册资本罪更为严重，应当受到更为严厉的处罚。

(二)虚报注册资本罪与虚假出资罪客观构成的差别

虚报注册资本罪与虚假出资罪侵犯的实质法益不同，所以其客观构成具有明显的区别。这就是:虚报注册资本罪的客观方面表现为没有其他受损失的股东，行为人或者一人(如一人公司)，或者数人合谋，通过伪造出资证书等手段虚报注册资本，欺骗公司登记机关，骗取登记;虚假出资罪的客观方面则必须存在其他受损失的股东，或者公司发起人一人欺骗其他股东，或者多名股东合谋欺骗其他出资人，无论何种形式，无论是否最终虚报了注册资本，最关键的是“欺骗其他出资人”这一特征。

运用这一标准区分虚报注册资本罪和虚假出资罪，与相关司法解释也不存在矛盾。如上文所述，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第4条的规定，虚假出资罪侵害的对象既可以包括公司、股东，也可以包括相对债权人，虚假出资罪可以由公司发起人、股东合谋进行。这一解释与本文采用的区分标准并不冲突:第一，前文已经论证，公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断，因此虚假出资罪可以构成对相对债权人利益的侵害;第二，虚假出资的行为可以由公司发起人、股东合谋进行(欺骗其他股东)，但是，不可能是全体股东合谋进行。比如，公司共有10名股东，其中的3名股东合谋虚假出资，则当然构成虚假出资罪。如果公司总共只有4名股东，4名股东均合谋虚假出资，当然不构成虚假出资罪，如果其虚报注册资本骗取登记的，则构成虚报注册资本罪。

关于虚假出资罪与虚报注册资本罪客观构成的差别，除了上文提到的标准之外，还有一种较为流行的观点，认为虚报注册资本罪是属于股东的整体行为，而虚假出资罪只能是个体行为。其理由是:一是虚假出资可以借由公司发起人或者股东个体实施，而虚报注册资本罪则只能是公司的全体股东，具体办理申请公司登记的人是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。二是公司法对虚报注册资本与虚假出资进行行政处罚的主体不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。三是虚报注册资本罪的法定刑规定明显低于虚假出资罪，实质一样的两个行为在法定刑的设定上轻重不同，其唯一的合理解释是虚报注册资本的行为属于拟设立公司的“单位”行为，规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任，是我国通行的一个刑事立法例［4］。这一解释有其合理之处，尤其是认为整体虚假出资(没有任何一方实际出资)的行为不可能构成虚假出资罪，这一观点与本文在结论上一致。但是，这一区分标准总体上是不准确的，因为:第一，虚报注册资本罪完全有可能是个人行为，在一人公司或者“空壳公司”的场合下，一个人就可以完成虚报注册资本的行为，在一般的以少报多的公司登记行为中，行为人欺瞒其他投资人虚报注册资本也是常见的现象;第二，虚假出资罪可以由单位构成，也可以由大多数股东合谋进行;第三，虚报注册资本罪与虚假出资罪并不是“实质一样的两个行为”，如前文所论证的，是否具有侵害其他股东利益的现实性是二者的根本区分所在;第四，我国刑法典中没有“拟设立公司的‘单位’”这样的规定，也没有任何一个分则罪名具备这样的特征;第五，单位犯罪中责任人员的刑事责任相对于个人犯罪来说较轻，是因为其不是完全为个人谋利，主观恶性较轻，而虚报注册资本的主体(全体行为人)根本不具备这样的减轻理由，虚报注册资本罪的法定刑较轻，是因为其危害尚不具有现实性。

(三)既虚假出资又虚报注册资本的行为性质

依照上文的论证，在全体股东都没有实际出资的情况下，只可能成立虚报注册资本罪，而不可能同时构成虚假出资罪，只有在部分股东虚假出资、欺骗其他股东的情况下才有可能成立虚假出资罪，两个罪名之间不存在法条竞合的关系。比如，甲自己出资500万元，同时伪造了乙出资500万元的证明材料，最终以1000万元的注册资本骗取登记，甲自己掌控公司经营并享有全部利润的，应当只构成虚报注册资本罪，而不构成虚假出资罪。

但是，如果公司的发起人、部分股东在虚假出资的情况下，同时又实施了以少报多的虚报注册资本的行为，应当如何评价?比如，甲与乙约定各自投资500万元，总共筹资1000万元，由甲负责注册登记公司并实际运营。甲收到乙的资金之后，伪造了自己的出资证明资料，最终登记注册资金为1000万元，骗取公司登记。在此情形下，甲既虚假出资欺骗乙，又虚报注册资本，骗取公司登记，应当说同时符合虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，应当如何处断?笔者认为，这种情况属于一个行为(伪造自己的出资证明)同时触犯数个罪名，应当依照想象竞合犯的规定，从一重罪处断，即按照虚假出资罪论处。

［1］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2007．566－568．

［2］王立华．虚报注册资本犯罪法律适用问题研究［M］．人民检察，2004，(10)．

［3］周洪波，单民．论虚报注册资本罪的司法认定［J］．政治与法律，2004，(3)．

［4］花克明．是虚假出资罪还是虚报注册资本罪［J］．人民公安，2001，(10)．

责任编辑:赵新彬

D924

A

1009－3192(2011)01－0064－04

2010－08－03

肖晚祥，男，湖南新邵人，上海市高级人民法院刑二庭副庭长，华东政法大学刑法学博士研究生;张果，男，河南南阳人，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭干部。