毒品犯罪中“形迹可疑型”自首的司法认定

□郑建军，傅 强

（桐庐县人民检察院，浙江 桐庐 311500）

毒品犯罪中“形迹可疑型”自首的司法认定

□郑建军，傅 强

（桐庐县人民检察院，浙江 桐庐 311500）

关于“形迹可疑型”自首，司法实务界和学界一直存在分歧，在司法实践中的具体操作和适用上也存在偏差。由于毒品犯罪具有复杂多样的特点，有不少随意扩大形迹可疑的范围而错误认定毒品犯罪“形迹可疑型”自首的情形。本文对“形迹可疑”的词义和“有关组织和司法机关盘问、教育”的理解、对“形迹可疑型自首”的法律特征、毒品犯罪中“形迹可疑型自首”的司法认定等方面进行了阐述，力求对相关司法解释进行全面的认识理解，并对不同情形进行明确界定。

毒品犯罪；自首；“形迹可疑型”；司法认定

《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，视为投案自首。”在学界和实务界，这种情形被形象地称之为“形迹可疑型自首”。①从法理上讲，我国刑法规定自首基本形态的立法目的是基于投案人的悔过自新，因此强调犯罪嫌疑人投案的主动性和直接性。而“形迹可疑型自首”中形迹可疑人在被盘问教育后如实交代罪行，“视为自动投案”，却具有被动性，《解释》将这种情形归到自首范围内。立法目的在于提高诉讼效率，减少证据收集的时间和精力，节约司法资源，更多地体现了诉讼意识，是追求正义、侦查成本与诉讼效率三者之间博弈的结果。但理论界和实务界对于“形迹可疑型自首”内涵的理解存在分歧，在司法实践中的具体操作和适用上也存在偏差，②特别是由于毒品犯罪具有复杂多样的特点，有不少随意扩大形迹可疑的范围从而错误认定毒品犯罪“形迹可疑型自首”的情形，有的主张对毒品犯罪分子因“形迹可疑”被警察盘问或搜查时才交代贩运毒品罪行的，是否认定为“可疑型自首”，应根据案件的具体情况区别对待，不应一概而论；有的主张对毒品犯罪分子因“形迹可疑”被警察盘问或搜查时才交代贩运毒品罪行的，应从“有利于被告人”的原则出发，从宽掌握，都应当认定为“可疑型自首”。

笔者赞同前者的观点，毒品犯罪分子因“形迹可疑”被警察盘问或搜查时才交代贩运毒品罪行的，除不具备自动投案的前提条件外，其交代自己罪行的原因也是多种多样，情况比较复杂，如果一概都认定为“可疑型自首”，在当前毒品犯罪活动仍十分猖獗的情况下，不仅会助长毒品犯罪分子的侥幸心理，不利于有效遏制毒品犯罪活动蔓延的势头，还违背司法解释的本意，导致对“可疑型自首”的认定过滥。问题的关键在于如何正确理解和把握“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”、“有关组织或司法机关盘问、教育”的法律特征。

一、“形迹可疑”的词义理解

所谓“形迹可疑”，是指行为人的“形迹”使司法机关或有关组织认为其与违法犯罪行为有关。这里需要从以下几个方面加以理解。

一是“形迹可疑”指行为人的特定行为举止不正常，通过以上种种迹象、形迹让人产生怀疑，使司法机关或有关组织认为其与违法犯罪行为有关。关于“形迹可疑”的“形迹”，是指举动和神色，其外延包括：神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、生活方式等等。“可疑”应当是指对“形迹”的主观判断，是基于常理、普遍认知，对判断对象的举止和神色视为反常的确信。③有的学者认为“形迹”更多的是以“人”为中心而展开的怀疑，更多的是反映了行为相对人的某种外观特征，而犯罪嫌疑则更多的是从线索、证据的角度去对特定的人产生怀疑。④另外对于形迹可疑不能理解为曾经有违法犯罪的前科。由此可见，刑事司法认定中“形迹可疑”是司法机关或有关组织自行“认为”的结果，具有很强的主观性和猜测性。这种“认为”的原因更多的是出于职业习惯、多年的工作经验以及基于所盘问的对象不符合常理的举动和怪异神色，通过逻辑推断而得出的结论。有时甚至可以没有任何证据和线索，只是些只言片语，缺乏足够的客观事实达到证明行为人有犯罪嫌疑的程度。

二是“形迹可疑”既可能与犯罪行为有关，也可能与违法行为有关。而且这种关系更多的是将行为人与概括的违法犯罪联系在一起，仅只是一般性的怀疑，比如“这个人是否实施了犯罪”并没有很强的案件针对性，或者说没有与某个具体的案件联系在一起。没有像达到犯罪嫌疑的程度那样，将被侦查对象直接与某个或者多个具体特定的刑事案件对号入座。⑤

三是“形迹可疑”必须产生在犯罪事实被发现，相对行为人被确定有犯罪嫌疑之前，在犯罪嫌疑确立之后不存在“形迹可疑型自首”的问题。

二、“有关组织和司法机关盘问、教育”的理解

（一）“有关组织和司法机关”的范围。这里的“司法机关”，除了公安机关之外，还包括人民检察院、人民法院及其派出机构，如公安派出所、检察室、人民法庭等。而“有关组织”的具体对象，应当包含司法机关以外的其他国家机关，如党政机关、权力机关、军事机关等，也包括城乡基层组织，如村民委员会、居民委员会等，还应当包括基层群防群治组织，如护村联防队等。

（二）“盘问”的含义。对于《解释》中的盘问，一些学者认为其不仅包括盘问而且也有检查之意，甚至有人认为这里的盘问就是盘查。因为联系到法律实践，很多时候特别是在公安机关人民警察的执法活动中，盘问与检查是交替进行的，有时甚至是融为一体的，对于盘问后的检查往往是一种行为的自然延伸。而且实践中人民警察在检查后发现的新的线索和证据材料又成为推动盘问继续进行的依据。例如《人民警察法》第9条就有相应的规定。但是，也有人指出，如果仅仅从字面意思上来理解，盘问本身并没有包含检查的意思，而且检查本身也包含有强制性的意思，如果形迹可疑的人对待盘问采取保持沉默或者编造谎言等行为予以搪塞，拒不如实陈述，盘问即告结束，如果此时采取一些对人身或所持物品的强制性检查于法是否有据，否则便有侵犯人权之嫌。例如，某单位保卫部门发现该单位一职工形迹可疑，但由于本身对于人身和其携带的物品没有检查权，一旦实施检查，即涉嫌违法乃至犯罪。

结合实践和理论研究，以上两种观点双方都不无道理。那么究竟《解释》中的盘问是否包含有检查之意呢?笔者认为应作区别对待：除了人民警察以外，《解释》中规定的其他司法机关和有关组织对于罪行尚未被司法机关发觉的，形迹可疑的人有盘问、教育的权力，但是如果形迹可疑的人对待盘问采取保持沉默或者编造谎言（即回答明显与常理不符）等行为予以搪塞，不如实陈述，这些机关可以实施有限的检查权，即：1.经形迹可疑之人同意后所行使的检查权；2.本机关或组织在其职权或授权范围内所行使的检查权。

而对于人民警察的盘问、教育权力，根据《人民警察法》第9条规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查”，即人民警察对于有违法犯罪嫌疑的人员有盘查的权力。但是结合《解释》的规定：“对于罪行尚未被司法机关发觉，形迹可疑的人”，人民警察仅仅有盘问权力。那么对于“形迹可疑”的人，人民警察到底是否还有检查权呢?笔者对此持肯定态度，因为在法律实践中由于违法犯罪活动的突然性、暴力性的增加，如果依据《解释》人民警察仅仅享有盘问权的话，不利于迅速及时地打击违法犯罪行为，而且很多时候还会危及警察的生命安全；另外现实情况中，形迹可疑与违法犯罪嫌疑在证明程度和证明方式上有时候难以把握，特别是违法嫌疑与形迹可疑的区分实践上确实难以分辨，而对于违法犯罪行为的发现有时就在一瞬之间，所以，在赋予人民警察盘问权的同时，辅之以检查权相配合是非常必要的。同时应当对盘查的主体、行为的程度和方式进行必要的限制。在《公安部关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》第1条的规定中也对人民警察可以盘问、检查的对象扩大到了形迹可疑、违法犯罪嫌疑人三类对象。

三、“形迹可疑型自首”的法律特征

（一）时间性。此类自首成立的时间必须是在罪行尚未被司法机关或有关组织发现之前，包括两种情况：一是犯罪事实尚未被司法机关或有关组织发现，即“此时”司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯有某宗罪行的任何线索、证据，而仅凭行为人的举动、神态不正常，认为行为人可疑。这种“形迹可疑”是一种纯粹基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人相应地确定为犯罪嫌疑人。即“此时”司法机关或有关组织虽然已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一些线索、证据，但据此线索、证据尚不足以合理地将行为人相应地确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人。此种“形迹可疑”虽不属纯粹的主观判断，但仍主要属于直觉性的推测范畴。这两种情况的共同点就是行为相对人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，正是行为相对人的交代第一次确立了其犯罪嫌疑人的地位。⑥⑦

（二）归案的被动性。严格来讲，此类自首并非自动投案，因为从主观态度来讲，作为盘问者的有关组织或司法机关是主动的，而作为被盘问者的相对人则完全是被动的、非自愿的。由于这种被动归案符合特定的条件，司法解释才将其视为自动投案，这是一种法律拟制的自动投案，不能因此而否认其本身所具有的被动性和非自愿性。

（三）怀疑的主观性。形迹可疑型自首是指行为人因为“形迹可疑”而受到有关组织或司法机关盘问、教育。也就是说司法机关或有关组织是通过行为人的神态、语言、举止、动作等来判断行为人是否形迹可疑，这只是一种外观上的特征，与具体的案件没有必然的联系，此时司法机关还没有立案侦查，还没有掌握相关的其他客观上的证据来证实行为人的犯罪嫌疑，仅仅因为行为人的形迹可疑，而行为人是在被盘问时交代了自己的犯罪事实后才具有了犯罪嫌疑，其开始被盘问时只是就行为人的外部特征的不合常理之处被有关机关怀疑，只是司法机关或有关组织的一种主观猜测，没有相应的客观事实为依据。由此可见，行为人之所以被盘问，仅仅是因为其形迹可疑，但其“可疑”仅仅是一种主观猜测，没有相应的客观事实为依据，体现了较强的主观性特点。应当承认的是，所谓“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”，⑧尚是一个弹性极大、不尽明确的用语。在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”时，则应当本着“疑案处理应采有利被告原则”之现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人，这类行为人若能在接受盘查（或者讯问）时主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立准自首。⑨

（四）交代的主动性。所谓主动交代，是指相对人在司法机关没有出示任何证据的情况下，出于自己的主观愿望自动交代自己的罪行。这种交代反映了相对人主观上具有认罪和悔罪的诚意，这也是所有类型自首成立的共同条件，是自首之所以会成为从轻或减轻情节的根本原因。如果是在司法机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后才交代自己罪行的，属于被动交代，不能认定为主动交代。

（五）交代的真实性。这是自首的应有之义。实践中有时会把某些犯罪嫌疑（尤其是犯罪事实被发现之前的犯罪嫌疑）当做形迹可疑看待，因此必须正确认定“形迹可疑型自首”。需要注意的是，有人提出，如果“形迹可疑”意味着犯罪事实尚未被司法机关发现，即未进入刑事诉讼程序，司法机关无权对相对人采取相应措施。笔者认为，依据《人民警察法》第9条的规定，人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查，对有现场作案嫌疑或携带的物品有可能是赃物的，可以将其带至公安机关留置盘问48小时。所以说，行为相对人如果无法合理地排除其犯罪嫌疑，将面临公安机关对其采取某种剥夺或限制人身自由的法律后果。

四、毒品犯罪中“形迹可疑型自首”的司法认定

通过对“形迹可疑”的概念分析和“形迹可疑型自首”的法律特征的分析论证，笔者认为当毒品犯罪分子因“形迹可疑”被公安机关或有关组织的公安人员、治安联防人员等盘问或搜查时，如果是“主动交代”贩运毒品罪行的，应当认定为“可疑型自首”；如果是“被迫交代”贩运毒品罪行的，就不应当认定为“可疑型自首”。

第一，毒品犯罪分子因“形迹可疑”被公安人员、治安联防人员等盘问时，误认为自己贩运毒品的罪行已被发现，担心抵赖对自己不利，从而“主动交代”了自己贩运毒品的罪行并将携带的毒品交给公安人员、治安联防人员等。这种情形可认定为自首。

第二，毒品犯罪分子因“形迹可疑”被公安人员、治安联防人员等盘问时，并没有交代自己贩运毒品的罪行，当公安人员、治安联防人员对其携带的物品进行检查和对其身体进行搜查，眼看罪行即将暴露时才被迫交代贩运毒品罪行。

第三，毒品犯罪分子因“形迹可疑”被公安人员、治安联防人员等留置盘问时，拒不交代贩运毒品的罪行，而公安人员、治安联防人员等凭缉毒经验，判定其有体内藏毒的重大嫌疑，将其带到派出所或者其他特定场所进行控制，或者采取针对性措施后，毒品犯罪分子在迫不得已的情况下才交代自己体内藏毒的犯罪事实。

第二和第三种情形，毒品犯罪分子是“被迫交待”，其行为不应当认定为自首。但如果上述毒品犯罪分子除供述基本的犯罪以外，还供述其他罪行的，则应当本着刑罚谦益原则和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，仍应当认定其自首。

注释：

①汤峰 《刑事审判中 “形迹可疑型自首”若干疑难问题》，东方法治网：http：//www.east124.com。

②参见孙平、王宇《审判实务中影响自首认定的几种情况》，安徽法院网：http：//www.ahcourt.gov.cn。

③杨雪晨、王乙丁《“仅因形迹可疑被盘问……”的理解与司法应用》，哈尔滨市中级人民法院网站，http：//www.hrbcourt.gov.cn。

④鲍雷《用证据说话》，人民法院出版社2005年版，第148页。

⑤张晗、董坤《论“形迹可疑型自首”的司法认定》，载《北京政法职业学院学报》2008年第2期。

⑥⑦杨小宁 《警察一盘问就如实交代是否成立自首》，《检察日报》2006年5月3日。

⑧周加海《“仅因形迹可疑被盘问、教育”的理解与认定》，《人民法院报》2003年12月15日。

⑨ 《认定 “形迹可疑型”自首应把握线索与证据的区别》，法律教育网：http：//www.chinalawedu.com/。

D917

A

1674-3040（2011）03-0031-04

2011-04-22

郑建军，浙江省桐庐县人民检察院检察长；傅强，该院助理检察员。

（责任编辑：海 群）