涉外非战争军事行动的法律保障问题研究

●王雪姣

(武警学院研究生队，河北廊坊 065000)

近年来，我国军队参加的涉外非战争军事行动越来越多，如护航任务、国际维和、撤侨、反恐、打击跨国犯罪、国际人道主义救援，等等。但约束这些行动的法律法规则是少之又少，与之相关的法律问题成为军队面对的新难题。从法律方面保障涉外非战争军事行动，不仅要依靠国内法，还要尊重国际法的相关规定。自此，涉外非战争军事行动的法律保障问题研究逐步被纳入理论研讨的视野。

一、关于涉外非战争军事行动的界定

“非战争军事行动作为一个特定称谓最早出现在1993年美国陆军《作战纲要》中，美军认为在冷战结束后的新国际环境下，要求美军准备以战争手段解决问题的同时，也寻求通过非战争军事行动来维护和实现美国国家利益。”［1］改革开放以来，我军参加的非战争军事行动越来越多。为了响应胡锦涛主席对军队提出的“三个提供，一个发挥”的要求，军队必须提高非战争军事行动的能力。

根据地域的不同，非战争军事行动可以分为国内非战争军事行动和涉外非战争军事行动。笔者认为，在准确表述涉外非战争军事行动概念之前，首先要理解涉外非战争军事行动的主体、目的、行动内容、使用手段和行动的性质等相关问题。首先，涉外非战争军事行动的主体应当是以中国人民解放军为主的武装力量，对于中国人民解放军来说，它的职能主要是对外的，担负防卫作战任务;实践中，涉外非战争军事行动的主体是以中国人民解放军为主的，但在维和防暴队等准军事维和行动中，其主体为武警边消警部队。笔者认为，将涉外非战争军事行动的主体设定为以中国人民解放军为主是符合实际需要的。其次，涉外非战争军事行动的目的是维护国家利益，慑止战争，促进世界和平，协助其他国家维护社会稳定、抵御自然灾害、保卫人民生命财产安全等。再次，涉外非战争军事行动的范围主要是武装威慑和维护世界和平稳定。武装威慑包括军事威慑行动、联合军事演习、海军出访等，维护世界和平稳定包括维和行动、国际人道主义救援、打击海盗、撤侨等。另外，涉外非战争军事行动中采用的手段是非暴力手段或者一定条件下有限度地运用暴力手段，其对进攻性武力手段的使用有着严格的控制。最后，涉外非战争军事行动的性质是军事性的。涉外非战争军事行动的任务军事性较强，但就任务的性质来说也存在非军事性的，比如协助其他国家抢险救灾。

综上所述，对涉外非战争军事行动的概念可以表述以下:以中国人民解放军为主体的武装力量，为了维护国家利益，慑止战争，促进世界和平，进行国际救援等，采用非暴力手段或在一定条件下有限度地运用暴力手段，所实施的除战争以外的一系列的军事行动。

二、发挥宪法对涉外非战争军事行动的法律保障作用

(一)宪法是涉外非战争军事行动的最高法律依据

宪法是国家的根本大法，是涉外非战争军事行动的最高法律依据。在法治社会中，国家动用军队的力量从事涉外非战争军事行动必须要有宪法依据。我国宪法总则中明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”宪法是军队执行涉外非战争军事行动的最高法律依据，宪法也是保证其合法性的前提和基础。军队必须遵守和服从宪法，在宪法规定和原则下行动。

(二)宪法中关于涉外非战争军事行动的规定

我国现行宪法制定于1982年。当时，我国军队基本上未执行过涉外非战争军事行动，宪法中没有具体的法律条文作为军队参加涉外非战争军事行动的依据是很正常的。但是，根据宪法的立法精神来看，涉外非战争军事行动并非毫无依据。宪法总则中规定:“中国为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。”宪法第29条规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”我军参加的联合军演、军舰海外护航等是对和平劳动的保卫，参加军事维和等是为促进世界和平作出的努力，等等。军队参加涉外非战争军事行动体现了我国宪法的精神，军队的性质和使命决定了军队必须要在有效履行宪法和法律赋予的各项职能、确保充足战斗力的前提下，随时做好完成包括涉外非战争军事行动在内的多样化军事任务的准备。

(三)修改完善宪法的相关规定

在新时期，军队职能任务不断拓展，军队越来越多的参加涉外非战争军事行动。这些行动涉及部队调动，涉及对国际义务的承认和承担，实属国家大事、国防大事。因此，在军队启动涉外非战争军事行动之前，应该以国家的根本大法予以认可，及时修改和完善宪法的相关规定，为军队执行涉外非战争军事行动提供明确的法律依据。笔者建议，立法者在深入研究和探讨的基础上修改宪法，明确军队关于涉外非战争军事行动的新职能，做到“师出有名”。对于涉外非战争军事行动的决定机关、宣布机关、发布动员令的机关予以明确;并在宪法第29条中明确军队参加涉外非战争军事行动的职能。

三、发挥法律法规对涉外非战争军事行动的法律保障作用

(一)国内现有法律法规中有关涉外非战争军事行动的规定

目前，国内法中涉及到涉外非战争军事行动的法律主要有《国防法》和《刑法》。《国防法》第2条规定:“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，适用本法。”第8条规定:“中华人民共和国在对外军事关系中，维护世界和平，反对侵略扩张行为。”第66条规定:“中华人民共和国支持国际社会采取的有利于维护世界和地区和平、安全、稳定的与军事有关的活动，支持国际社会为公正合理地解决国际争端、军备控制和裁军所做的努力。”以上法律条文是我军参与涉外非战争军事行动的法律依据。“与军事有关的政治、经济、外交等方面的活动”以及“维护世界和地区和平、安全、稳定的与军事有关的活动，支持国际社会为公正合理地解决国际争端、军备控制和裁军所做的努力”都可以看做是涉外非战争军事行动的依据。《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”我国在亚丁湾进行护航行动，打击海盗，就是上述刑法规定的体现。

(二)修改相关国内法，健全相关配套法规

在我国，关于涉外非战争军事行动的立法明显滞后于非战争军事行动的实践。所以，修改相关国内法，健全相关配套法规是十分必要的。

首先，修改完善《国防法》。《国防法》是我国专门的基本军事法律文件，其有必要对于涉外非战争军事行动的一些具体事项作出规定。一是在国家机构的国防职权中明确国务院与中央军委在涉外非战争军事行动中的职权分工;二是在“武装力量”一节中明确军队涉外非战争军事行动的职权;三是在“国防经费”、“国防动员”等章节明确涉外非战争军事行动在这些方面的有关事项。

其次，有必要制定出台相应的法律法规，规范涉外非战争军事行动，构建非战争军事行动的法律保障体系。“9·11”后，美国国会通过了《反恐怖主义法》修正案，美军据此在2001年参谋长联席会议上颁布了《联合作战纲要》，将非战争军事行动与战争行动并列为美军的主要行动类型，并以同样的方式在战略、战术和战役上组织实施。我国可以借鉴美国的这一做法，制定专项法律。针对各具体涉外非战争军事行动分别专项立法，规定各项具体行动的行动限制、行动程序、行动监督、行动保障等方面内容，如制定《维和行动法》、《参与国际人道主义救援法》、《反恐怖主义法》等，明确各项行动的提起、审查、决定，相关协议的签署、批准程序，参与主体的条件，出国官兵的权益保障，国际合作的有关事宜和相关保障工作，以及法律责任和司法管辖等问题，形成非战争军事行动的法律体系。

再次，可以成立专门的司法机关对涉外非战争军事行动的事后责任问题进行处理，或者明确赋予军事法院处理涉外非战争军事行动相关人员法律责任的职能，并制定相应的程序法。

四、发挥国际法对涉外非战争军事行动的法律保障作用

(一)我国涉外非战争军事行动依据的国际法

我国涉外非战争军事行动依据的国际法主要是缔结签署的国际条约、联合国决议、签订的双边或多边条约、国际惯例。

一是国际公约。《联合国宪章》是各国采取涉外非战争军事行动的重要依据，《联合国宪章》第1条和第40条规定，“为防止情形之恶化”，安理会可以采取“所认为必要和合宜之临时办法”。第七章明确规定，“在和平解决争端的努力失败的情况下，可以运用集体安全的强制措施维持或恢复世界和平。为维护世界和平和秩序的稳定而采取的措施”。这是采取涉外非战争军事行动，代表联合国承担国际义务的重要法律依据。再如，我国于1982年12月10日签署并于1996年5月15日批准的《联合国海洋法公约》，以及《制止危及海上航海安全非法行为公约》、《国际船舶和港口设施保安规则》等，也是我国采取某些涉外非战争军事行动的法律依据。

二是联合国的决议。联合国的决议是各国采取涉外非战争军事行动的重要依据之一。例如，对于一些国家参加的亚丁湾护航，其依据之一便是联合国的第1816、1838、1846和1851号决议的授权。联合国通过决议授权各国根据《联合国宪章》第七章采取行动，在索马里过渡政府事先同意的情况下，进入索马里海域采取强制性措施打击海盗。

三是双边或多边条约。我军与俄罗斯军队的联合军演首先由双方签订“部队地位协定”，解决参演部队法律地位问题，之后才可进行军演。2008年，汶川地震发生后，我国外交部与美国、俄罗斯政府有关部门达成相关协定，为这些国家向我国地震灾区运送救援物资提供了具有国际法效力的依据。再如，“《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》，其对参演各方的权利和义务关系、参演部队和人员的法律地位以及部队过境人员管辖等诸多法律问题通过协定确定下来”［2］。

四是国际惯例。在采取涉外非战争军事行动中，必须遵循一些国际惯例，比如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

(二)充分利用国际法保障我国涉外非战争军事行动

首先，我国要积极订立和加入相关的国际条约。“美国先后与多个国家签订了永久‘部队地位协议’，对美军人员的法律地位、出入境管理、税收豁免、损害赔偿、刑事管辖等内容进行了规范，形成了完备的海外行动法律保障体系。”［3］我国对此可以借鉴。通过加入有关联合军演、维和行动、护航、撤侨等方面的国际条约，使我国军队参加涉外非战争军事行动不至于处于被动地位。

其次，将国际法国内化。对于我国加入的条约或协议，要通过国内立法将其变成军队参加涉外非战争军事行动稳定的依据，从而保证涉外非战争军事行动的顺利进行。

我国参与的涉外非战争军事行动亟须法律进行规范，以保证其依法行动。但我国在涉外非战争军事行动方面的立法起步较晚，目前相应的立法工作比较缓慢，涉外非战争军事行动未得到较好的法律保障。这是我军新形势下参加涉外非战争军事行动面临的一个难题。笔者认为，应该尽快从宪法、一般法律法规、国际法三个方面加强涉外非战争军事行动的法律保障。

［1］席锋宇.非战争军事行动期待完善的法律保障［N］.法制日报，2009－04－06.

［2］丛文胜.宪法和法律在完成多样化军事任务中的作用［C］//第三届中国军事法治前沿论坛学术研讨会论文集.2009:322－326.

［3］汪保康，林婧婧.我军舰海外护航的若干法律探索［C］//第三届中国军事法治前沿论坛学术研讨会论文集.2009:334－339.