林权流转中的私法自治与国家强制

骆梅英

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

林权流转中的私法自治与国家强制

骆梅英

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

文章梳理了林权流转的制度流变,解读林权改革与林权流转的根本在于解放林业生产力,通过市场机制来实现林业的规模化经营及林业资源的最优利用。对此,在配套法律体系的构建方面,应当将“市场 +私法”的模式作为林权流转的基础法制,厘清林权的物权属性,贯彻意思自治与合同自由原则,同时在私法建制的基础上,定位政府的角色并构建相应的监管机制,以培育林权市场、促进林业改革。

集体林权改革;林权流转;物权;政府规制

主持人：孔庆江 (浙江工商大学法学院教授)

森林既是重要的经济资源,又是重要的自然环境和生态系统。然而,囿于各种原因,我国林业发展道路并不顺畅。建国以来,虽历经土地改革、合作化、人民公社、“四固定”、家庭联产承包责任制、林业“三定”等不同时期,“但产权不明晰、经营主体不落实、经营机制不灵活、利益分配不合理等问题仍普遍存在,制约了林业的发展。”2008年,以《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》的颁布为标志,全国范围内掀起了新一轮集体林权改革的热潮。此次改革受到中央高度重视,范围空前、力度空前,以至被称为“第三次土改”。究其原因,在于经济高速发展而环境资源、生态安全日益紧张的社会大背景下,林业的价值更加突出,而当前林业现实状况与社会需要之间的差距愈发明显。中央明确提出,要走“以生态建设为主的林业可持续发展道路”,把发展林业作为“科学发展的重大举措、建设生态文明的首要任务”。林业的跨越式发展,实已迫在眉睫。

任何改革的成功都离不开良好法制的保障,对于情况各异、关系复杂的林业而言,法制的作用更加突出。但我国现行林业法受传统林业发展观局限,严重滞后于社会实践,距离《意见》的期望和目标很远,必须加以完善。因而,林改首要的,是对林业法的完善。如何根据国家对林业的全新定位和改革部署,对林业法作出全面、深刻的变革,是关乎林改成败的关键。而目前学界在此方面的研究还很不够,无论是与林业的重要地位,还是林改的迫切程度,都很不相称。

此处的三篇文章,分别针对林业法制建设中的“私法与公法安排”“纠纷解决机制”“林业习惯法”等问题进行了分析,对于面向集体林权改革的林业法变革具有重要的借鉴意义。我们更希望此组文章能起到抛砖引玉的作用,引起更多学者对此问题的关注和研讨。

一、林权流转与林业的二维属性

森林资源的经济价值属性与生态公益属性,构成了一对辩证且统一的矛盾。一方面,作为一种生产要素,我们希望通过设计尽可能自由的交易制度,使其价值最大化;另一方面,作为一种自然景观,客观上又需要对其利用采取限制和保护措施,防止滥伐和过度开发。

马克思早在《资本论》中就曾对私有制下经营林业的这种两难作过精辟分析：“造林要成为一种正规的经济,就比种庄稼需要更大的面积。因为面积小就不可能合理的采伐森林,难以利用副产品,森林保护就更加困难等。但是,生产过程需要很长的时间,它超出私人经营的计划范围,有时甚至超出人的寿命周期……因此,没有别的收入,不拥有大片森林地带的人,就不能经营正规化的林业”[1]。因此,林业的产业属性决定了没有规模化经营,就很难实现良好的经济效益。

为了激发林业生产积极性和提高林业生产力,2008年,中共中央、国务院出台了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》(下称《意见》),林权改革在全国范围内正式实施,此次改革被认为与30年前的“家庭联产承包责任制”具有同等重要的意义。改革的一项重要举措,即通过促进和规范林地、林木流转,克服家庭联产承包制下林农分散经营、林地经济价值不能有效发挥的弊端,促进林地、林木集中,实现规模经营。但是,林业的社会功能又表明,必须同时兼顾自由流转与适度开发、林农致富与“失地”保护、村民自治与行政干预之间的辩证关系。从法学的角度切入,前者,属于私法管辖的范畴,林权流转,本质上是一种民事权利的移转形式,应由体现意思自治和合同自由的规则来调整;而后者,则属于公法管治的领地,集体林权制度改革作为一种政府主导型改革,必然同时不能忽视行政权的运作对于催生和促成一个健全的林权交易市场、克服流转的无序带来的负外部性。改革开放30年来,我国在农地流转领域的实践证明,处理好上述关系,理顺市场与政府的角色定位,构建私法与公法的良性互动机制,对于保障改革的成功,具有至关重要的作用。

本文的立论正是围绕上述两条主线展开,从梳理林权流转的制度流变开始,解读林权流转的根本在于解放林业生产力,通过市场机制来优化资源配置。将市场作为林业资源配置的基础,需要在法律上厘清林权的物权属性,并建立起与林农权利体系相适应的私法体系。另一方面,从保障林业的生态公益属性出发,阐述行政权的运作及相应的监管机制在培育林权流转市场、促进林业改革方面的作为空间。

二、林权流转的解放生产力内涵：从拍卖“四荒”到林业市场化

新中国成立以来,我国在林业发展和林农致富上走过了一条并不平坦的道路。20世纪80年代初的林业“三定”政策,是我国寻求林业生产力解放的一次重要尝试。通过“稳定林权、划定自留山、确定林业生产责任制”,赋予林农一定的生产经营自主权,调动了林农的积极性,大大提高了劳动效率。但是“一山多主、一主多山”的细碎分割、家庭分散经营导致抵御自然灾害和市场风险的能力薄弱、限制流转和承包政策的不稳定等都给林业生产力的进一步解放带来了阻碍[2]58。

20世纪90年代初,随着市场经济的发展,林业生产责任制暴露的问题日益显现,各地纷纷开始了林权改革的探索。林权市场化运作的日益活跃,突破于最初的“四荒”林地拍卖。产权理论告诉我们,没有明确的利益主体,资源效益的利用和资源的优化配置就无从谈起。过去由于荒山利用可能带来的经济效益没有明确的受益者,结果是,四荒林地的投资造林乏人问津。1995年8月,国家林改委和林业部下发《林业经济体制改革总体纲要》,其中明确指出,要以多种形式有偿流转宜林“四荒地使用权”,同时要“开辟人工活立木市场,允许通过招标、拍卖、租赁、抵押等形式,使森林资产变现”。

“四荒”林地的拍卖,以合同形式,授予经营者土地使用权,否定了过去按人承包的做法,也否定了过去单位无偿占有荒山造成的资源浪费,实质上,就是把资源流向更能发挥其效用的人手中。这一改革方向迅速得到了正式法律的认可。1998年7月1日起施行的《森林法》第15条,为林权流转的合法性提供了明确的规范依据。林地流转的范围从“四荒”拍卖、活立木转让扩大至林木所有权和森林、林地使用权。

随着中央一系列指导集体林权流转的重要决定的出台,尤其是2003年的《农村土地承包法》,对包括林地在内的土地流转的形式、原则、程序等作出了规范。各地在改革实践中也不断酝酿并出台政策性规范,鼓励并支持流转形式的多元化。2008年中央“新”林改进一步明确：“在依法、自愿、有偿的前提下,林地承包经营权人可采取多种方式流转林地经营权和林木所有权”,并要求“加快林地林木流转制度建设,建立健全产权交易平台,加强流转管理,依法规范流转,保障公平交易,防止农民失山失地。”在这一背景下,林权流转的参与主体越来越广泛,不再受到行政区域、行业和身份等的限制。近年来,浙江、福建、江苏、安徽等地大规模发展的林权流转实践也证明,这是一种极大地提高林业生产力的方式。①例如,至2009年,浙江省安吉县林权流转面积46.4万亩,占该县林地总面积的22.3%,林权抵押贷款发放总额1.02亿元。2006年至2009年间,浙江省遂昌县通过招标拍卖方式流转林地面积11890亩,林权抵押贷款发放总额10108.5万元,惠及农户1440户。参见中国国家林业局、联合国粮食及农业组织：《浙江省林权交易中心研究报告》,2010年。

从拍卖“四荒”到林权流转制度的法律化,是林业生产力解放和发展的内在要求。在研究农地制度时,许多学者致力于证明“土地产权的可转让性”,目标是将土地资源作为特殊商品,通过市场机制在不同经济主体之间合理流动,使农地不断从低效率的使用者流向高效率的使用者。林权市场化的目标同样也是如此。法经济学认为,在存在交易成本的市场中,法律权利的初始界定是十分重要的。因为不同的界定就意味着不同的资源配置和经济效率[3]。在法律上对权利进行合理界定,就是为了降低交易成本,促进有效益结果的发生。因而“法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方”[4]。从目前我国集体林业生产的交易成本来看,林业生产周期长、投资大、采伐限额控制严格,单个的、分散的林农在市场竞争中处于十分不利的地位。许多地方林农认为种树周期长,风险大,收益少,甚至无利可图,在一些地区承包林地甚至成了“亏本买卖”,远远不如在外打工收入。在民营经济发达的浙江,非农收入已成为农民家庭收入的主要来源,这在一定程度上弱化了农民对林地的依赖程度。在此情形下,林地被不少农民视为“负担”,正是在这样的背景下,让林地流转到愿意种树和开发的人手中,才能更大程度上发挥森林的经济效用价值。②对浙江龙泉、安吉、遂昌等重点林区的调查表明,流转的转出方普遍是当前与近期林地经营既得利益少而无保障者,或缺乏深度开发的能力,或没有解决关键性问题的技术,转入方则普遍对林地的开发能力较强,有经营管理的优势,在流转期内可获得可观的效益。参见中国国家林业局、联合国粮食及农业组织：《浙江省林权交易中心研究报告》,2010年。

由此可见,林地林木流转是2008年中央“新”林改的关键内容,而其核心是通过产权的流动机制来实现资源的优化配置,最终服务于林业生产力的解放。

三、“市场 +私法”——林权流转的基础法律建制

前已论述,林权流转的根本在于将森林资源流向更能发挥其效用者手中,这就需要市场机制发挥优胜劣汰和竞争调节的基础作用。实践中,林权流转的形式大有蓬勃发展之势,以家庭联产承包责任制下的初始安排——承包为基础,出现了租赁、转包、股份合作、转让、抵押、反租倒包、招标拍卖挂牌等多种流转方式,这一切形式的本质皆为市场的交易、交换。最契合这一制度的法律安排即为以交易公平、诚实信用、意思自治、契约自由等理念为支撑的私法体系。例如,交易通常是通过协议的形式完成的,合同法为此提供了制度支持。正是在这一意义上,韦伯说：“从整体上讲,私法中的合同法的重要性的增强,是我们社会中市场趋向在法律上的反映”[5]692。“市场 +私法”的捆绑模式是林权流转的建制基础,这是由林权流转的内在意涵和最终目标决定的,也是林权改革和流转配套法律构建的基本原则。当前,政府在推动集体林权改革的雄心勃勃中始终应对此保持清醒的认识,农地领域的改革实践已经证明,资本 (受让方)的强势、农民的信息不对称、行政的过度干预等,将会僭越私法自治的空间,导致农户、受让方和政府三方在博弈中处于失衡状态,从而造成改革的失范。①在下列文章中,作者讨论了农地领域的改革中出现的农民权益受损等制度失衡问题。参见,李怀、高磊：《我国农地流转中的多重委托代理结构及其制度失衡解析》,载《农业经济问题》2009年第11期;王珍、林鸿、何格：《农地流转：失范与治理》,载《特区经济》2011年第2期;于建嵘：《土地问题已成为农民维权抗争的焦点》,载《调研世界》2005年第3期。

林权流转的私法体系的构建,包括林权作为物权属性的确立、完整的林农权利体系与配套规则的构建以及意思自治与契约自由在林权流转中的贯彻三个方面。

(一)林权之物权属性的确立

在林地集体所有不变的情况下,实现农户承包的林地林木、村集体统管的林地林木流转至第三方,其前提和基础是林权的初始配置——承包权的确权和明晰。早在2003年即开展集体林权改革试点的浙江、福建、江西等省,林权证的“勘界发证”工作取得了良好的进展。例如至2009年底,浙江省共换(发)林权证面积8654.5万亩,占应换 (发)证面积的96.8%,签订责任山承包合同143.9万份,占应签合同的97.5%,为林权的二次转移提供了前提条件[6]。

当前,林权作为林农最重要的财产性权利已经得到了广泛共识,但在研究林权流转的配套法律制度该如何设计时,我们却遇到法律上对林权属性的界定还存在模糊的障碍[7]。这也间接影响了林权的配套立法和深化改革。探讨以林权证为载体的林地使用权,究竟是一种什么样的权利,对与保护广大林农的权益和增强投资者的信心至关重要。②在林权中,林木所有权的物权属性没有疑问,林木所有权的交易受民法和合同法调整支配已足够,事实上,林权流转法律意义主要在于林地使用权,其积极作用除了使市场资源要素配置更加合理,体现林地和森林在私法意义上的经济价值以外,更重要的是体现公法意义上的生态价值。在《物权法》出台之前,学界一直存在劳动关系说、债权说和物权说的争议。特别是债权说和物权说,是争论林权属性的两大观点。如果林权属于债权,那么林权的流转就属于债的转让,林权流转在操作上将更加灵活,但稳定性弱,如果将林权界定为物权,那么林权的流转就属于物权的变动,受到物权法定、变动公示等原则的制约,权利的稳定性强,但交易成本则会增加。

在物权说学者看来,2007年的《物权法》似乎已经终止了这一争论,与土地承包经营权一样,林地承包经营权也属于用益物权的一种。应当说,农户通过签订合同形式承包责任山,发给林权证,从法律理论上说,确实与债权的设定、变更及消灭规则存在很大的相似性。况且,目前各地承包合同的内容差异较大,有些是林地权和林木权分离,有些是一并承包,期限也是长短不一,不符合物权法定原则。实践中,有许多受农户青睐且较为便利的流转形式,如口头形式的转包等,尽管缺乏登记要件,但从促进交易的角度来说,也应承认其有效性。更何况,物权是一种排他的支配权,而在当前,对山林承包合同的内容还存在着较强的行政干预,尤其是采伐限制,制约了物权的处分性。

尽管债权说可以在一定程度上解释目前林地流转实践因在形式和内容上的不断推陈出新而造成的权利外观的不稳定性,但无疑,将林地承包经营权物权化,有其更深刻的政治含义。事实上,问题的关键并不在于我们要探讨现行林地使用权是什么,而是我们应当将其塑造成为一种什么样的权利,才有助于构建最大程度地解放和发展林业生产力的法律制度体系。从这个意义上说,林权物权化,是保障林权流转市场的长期稳定、林农利益的长远保护的一剂强心针。

首先,新中国成立以来,南方集体林区历经土地改革、合作社、林业“三定”、延长山林承包期等产权变动阶段,林权的安全性受到很大的冲击[2]76-79。“土地不定期调整如同一种随机税,它会在不可预见的某一天晚上将土地拿走,同时带走农民投入的中长期投资。土地在农户间的单纯转移并不构成效率的损失,但是由于附着于土地的中长期投资也一并转移,且其价值一般难以完全得到补偿,土地的原使用者因而将会失去投资的信心,甚至从一开始就会减少投资。”[8]长期以往,必然不利于建立一个稳定的林权流转市场。其次,林权物权化,有利于保护林农的利益,防止林农失地和利益受损。物权变动不同于债的转让,实践中发包方随意调整承包山林、变更或收回承包经营权的行为能够更有效地得到遏制。另外,如果林地使用权不是物权,当林农的经营权益受损时,林农可以根据承包合同起诉,请求强制履行合同,但是基于合同要求恢复对先前的承包林地的占有则是困难的。尤其是在第三人严重侵害承包方利益的情况下,承包人如果仅仅享有债权,则不能对抗第三人。作为物权,承包方则能够行使物上请求权予以对抗。再次,实际上这也是保障更为自由的流转市场的需要。用益物权具有独立性特征,在转让、转包时将排除发包方 (债权人)的限制,这将妨碍林农的处分权限和土地的优化配置。最后,也正是将林权界定为物权,实践中,林权在抵押、信托、投融资机制方面的一些创新做法,才能在法理上得以成立。

总之,林权的物权属性的确立,是一种契合我国土地资源利用实际的法律安排,有利于维护林地权属关系的长期稳定。

(二)林权的内容及配套私法规则的构建

从民法理论来看,林权是一个权利束,其客体包括林地使用权和林木所有权。林权流转的私法体系建立在林权主体明晰的权利体系基础之上,从用益物权的属性出发,林权主体享有占有、使用、收益和获得征收、征用补偿权四类具体权利。

占有权是指林地的承包权人或者通过流转形式的林权受让主体享有在承包期限或流转期限内实际占有林地和林木的权利。对占有权的保护涉及私法上对流转期限的合理设计问题。按照合同自由的原则,林地流转期限应当属于合同双方自治的范畴,但鉴于我国林地所有制结构的特殊性,对流转进行最长期限的限制是必要的。例如,各地在制定林权流转办法中,普遍采用《农村土地承包法》关于林地流转不得超过承包期的剩余期限的规定,防止林农失地和改革的“非林化”趋势。但是也有的地方,如《江西省森林资源转让条例》规定流转的最短期限不得低于一个林种的生长周期,此类限制就可能因缺乏上位法的明确依据而成为制约合同自由的一个不当条件。另外,基于林业生产的规模效应和长期投入,需要保障权利人对林地的占有形成合理预期,规定承包期满后的续包权,可以防止森林资源利用的短期性。

使用权是指权利人对物所享有的处置、利用权,包括林地利用权,林木采伐权,通过转让、转包、租赁、入股等形式的林地、林木流转权,林木继承权以及抵押担保权等。正如后文所述,林业的生态属性决定了林权是一种公法色彩较为浓厚的用益物权,因此在林地、林木的处置上,例如采伐行为,权利人将会受到一定的限制,这在生态林的处置中更为突出。而对商品林的使用权的最大程度开发,则是林权流转的核心所在。对于如何促进流转,近年来,学界一直对制定一部统一的《林地承包法》呼声甚高。但笔者以为,与目前林权改革的实际相适应,更为务实的做法,还是以《森林法》及其实施条例与《农村土地承包法》组成的特别法与一般法框架为统领,以各个地方因地制宜、反映并及时总结目前改革实践中的制度创新所制定的地方性立法为配套,所形成的法制体系更为合理。因此,当务之急还是应当在流转主体资格的限制、流转程序的设计、流转形式的设定、抵押等投融资机制的规定等具体方面,协调好《森林法》与《农村土地承包法》、地方立法与中央立法、下级规范与上级规范之间的冲突与衔接,从而为流转、抵押提供一个井然有序的规则体系[9]。

收益权包括林产品收获、木材采伐所获收益的权利,林地使用权和林木所有权转让获得收益的权利等。法律对收益权的保障,应当着重于林农对流转收益的自主支配。当前,特别是在村集体组织与承包户之间的权责利关系仍待明晰的流转形式中,比如股份合作社、反租倒包、村集体统管山的流转等,流转收益在村集体与单个农户之间以及合作农户相互之间的分配,往往成为社会矛盾的焦点。这方面,法律上对分配规则的缺位无疑是最为主要的原因。基于此,2004年,浙江省出台了全国第一个合作社条例——《浙江省农民专业合作社条例》,为保障上述流转形式的展开、增强林农的市场谈判地位,发挥了积极的作用。至2009年,浙江省现有林农合作社1512家,其中省级示范合作社93家,社员13.45万个,带动农户92.4万户,在组织、培训、市场开拓、兴林富农等方面发挥越来越大的作用[10]。

获得征收、征用补偿权,包括被依法征收、征用,或划入公益林的,有获得公平补偿的权利;资源交回林木林地使用权时,因投入而增加的价值也应获得相应补偿的权利等。当前,我国对林业实行分类经营制度,商品林重经济价值,公益林重生态价值,这就意味着,将商品林划入公益林的过程,是对林业财产权的一种“准”剥夺,构成了法律上的征收行为。原则上,对林地的征收、征用只限于公共利益标准,而所谓公平补偿的涵意是,恢复到财产没有被征收前的状态。

(三)防止对流转自由的不当干预

作为私法建制之基础的意思自治和合同自由,在林权流转的过程中是否得到体现,是决定改革正当性的基础。集体林权改革意味着林地资源的重新分配,而政府、森工企业、承包大户、林农等各利益方在分配中的力量博弈,决定了整个分配过程的公平性。实证案例的研究表明,基层政府和资本大户的强势地位决定了其在林地流转博弈中的优势[11]。例如,股份合作和反租倒包,在实践中被普遍认为是解决林地碎片化的两种有效的制度创新。但这两种形式往往带有政府干预或者村集体经济组织介入的色彩。在反租倒包中,有些村集体组织出现了在农户非自愿的情形下先倒包后反租的做法,反租不成强迫倒包的现象发生[10]。有的地方为了获取流转的巨额收益,不惜借助基层组织的强权势力影响或者干扰农户的决策,或者在拍卖中,设置门槛来排挤竞争者,甚至由竞标者和村干部一手操办,暗箱操作。而普通林农往往由于缺乏必要的信息、资金和话语权,而不得不被迫接受基层政府安排的流转对象和方式,在流转中处于弱势地位,在利益分配中也处于末端。可以说政府或者村集体组织的过度干预在某种程度上侵害了林权流转的意思自治和合同自由,“这种非制度性的产权限制有时要比制度性的产权限制对林农利益的伤害更大”[12]。对此,应当从完善流转程序入手,特别是流转过程和信息的公开,同时加强监督制约机制,促进流转的公平性。

另一方面,对意思自治和合同自由的干预有时也表现为法律家长主义的泛滥。例如,针对目前流转中的一些不规范,现行的法律规定或实践都要求流转进行登记,有的地方规定不登记流转就不生效、不受法律保护,没有取得林权证就不能进行流转,这种作法在林权证勘界发证工作不完备的地区,尤其造成与实际的脱节。事实上,根据《物权法》,登记只具有对抗第三人的效力,而流转的生效要件是承包合同的生效。因此,对于已经登记的林权流转,适用《农村土地承包法》或地方性法规的规定,对于未经登记的流转,同样可以适用合同法来调整。总之,促进交易的最大化,是林权流转之私法建制始终且一贯的目标。

四、林权流转中的政府角色与监管机制

一方面,私法的自治性强调在林权流转的过程中,应当尽量减少行政干预,还林农以真正的财产权,减少人为交易成本的增加。但另一方面,当然这也并不意味着林权流转过程中就失去了政府的作为空间,表现为两点。首先,市场失灵可能存在私法不能有效调节的情形[13],特别是森林资源还存在着另一个面向,即生态公益属性,公法在克制流转可能带来的负外部性问题上,例如林农失地、生态林的破坏、对森林资源的短期经营和掠夺性经营等,应当扮演好“看门人”的角色;其次,在林权市场发展的初期,应当借助政府的扶持之手,重视行政权的因势利导和建章立制功能,扮演好“服务者”的角色。如何处理日益交融一体的私法规则与公法装置在林权改革中扮演好各自的功能,我们认为,最为重要的是对公法的服务和补缺功能的定位,同时,应当从政府规制的目标与规制手段相匹配的角度,来实现行政权运行的最佳性原则。

事实上,中央“新”林改的全面推进,不仅对于林业和广大林农来说,是一个前所未有的机遇,而且对政府自身职能的转变来说,也是一个崭新的起点。在理念上,要求政府以效率为中心改革传统的“命令—控制型”管理模式,同时积极发挥市场监管与公共服务的职能。在形式上,要综合运用准入控制、标准制定、行政许可、信息监管、经济手段等多种方式来实现行政目标。从而更好地服务于林业改革和流转市场发展的形势。

(一)行政许可：改革限额采伐制度

限伐是我国控制林业生态属性的重要制度。一方面,有其制度必要性,另一方面,过于严格的限制采伐,将会对流转自由产生不利的影响。有研究表明,采伐指标获得率将成为影响流转受让方行为的因素之一,是流转主体衡量政策风险的主要变量。当政策风险预期高到一定程度,在流转价格不变的情况下,受让方将不再转入林地进行原木生产[14]。也就是说,林地林木的转入者,在考虑是否转入时,前提是他能得到较高的采伐指标获得率,因此,实践中,地方森工企业由于对采伐指标的获得具有更高的预期,往往成为流转的主要受让方。从长远来看,这将会影响一个公平的流转市场的建立。同时,根据现行采伐管理制度,一般将不进入林权交易市场的流转,尤其是不办理产权变更登记的流转视作不规范流转,从而不列入木材生产计划单位,这也会导致流转的夭折。

从服务于流转自由的目的出发,我们认为应当对现行林木采伐许可制度进行改革。取消现行一刀切的做法,实行商品林采伐的登记备案制度,与对公益林采伐实施严格的审批相区别。特别是承包或流转后由农户自己耕种的林木,从行政法理论上,不应适用《行政许可法》第12条第2款,实行有限自然资源的特许制度,而是适用第12条第1款,构成一般许可的范畴,对此,行政机关一般没有自由裁量权,只要经过一定的申请和备案手续,即可进行采伐,这也是林权主体完整的收益处分权的体现。

(二)市场准入：严格公益林流转的用途管制

森林的生态公益属性决定了国家对林地实行严格的用途管制。但是林权流转追求的效益最大化目标,则将使林地用途的改变不可能禁止,只能限制。中央《关于全面推进集体林权制度改革的意见》明确了商品林和公益林分类经营制度。但这对概念并非《森林法》上的概念,因此在林地流转的过程中,《森林法》所规定的防护林、特种用途林是否即为公益林,可否按照政策,在不改变林地用途和林地性质的前提下进行流转?目前各地做法不一,严格来说,这个问题只能有待立法上的进一步调整予以明确。

从森林资源利用的最大化出发,我们认为,应当将公益林纳入流转的范围,只是在用途管制上应当进行严格的限制。事实上,对非林经济依赖较低的浙江,在林业的生态价值和经济价值的合一上,具备了优势条件。例如,浙江在森林景观旅游的开发、森林公园的特许经营乃至森林碳汇交易等方面,都走在全国前列,为兄弟省市的改革提供了较好的示范作用。

(三)信息规制：发挥中介组织和交易平台的作用

交易成本,尤其是信息成本是制约林权流转最大的阻碍因素。政府在充分尊重林权主体从事市场交易的自主性的同时,也应注意作好政策引导和必要的市场信息供给,帮助林农合理选择流转主体和流转方式,以减少林农盲目流转及流转的封闭性带来的经济损失。目前,政府对于培育中的林权市场的扶持手段,主要依靠中介组织和交易平台构建,这是政府服务功能的一个良好例证。在浙江,首个交易平台——华东林业产权交易所已经成立,另外,在各个地方,市 (县)、乡镇、村三级林权交易中心网络正在蓬勃发展。迄今已有65个县市建立了林权管理中心,49个县市挂牌成立了林权交易中心,作为林权流转的中介,交易中心成为连接林权交易供求双方的桥梁,有效降低了交易成本,打破了交易的封闭性[12]。

(四)格式合同的规范与服务功能

流转合同是约束林农和受让方权利的重要凭证,随着流转市场的发展,流转合同也经历了逐步规范化的过程,首先是从口头合同发展到书面合同。在林权流转较为封闭的阶段,村民之间主要通过熟人、亲戚代管等形式进行流转,合同内容往往受口头形式的限制,难以应对纠纷的解决。其次是从简单的协议发展到规范的文本。由于缺乏信息和指导,林农间自己签订的合同往往存在寥寥数语、内容简单的局限,无法适应合同双方权责利明晰的需要。因此,出现了委托村集体组织或专业人士代为起草合同的情况。另一方面,由于林农在市场谈判中的弱势地位,往往在流转中与森工企业、承包大户签订不公平的格式条款,这也成为合同文本制约流转市场的一个表现。最后,应当是从非正式文本发展到适用政府发布的具有指导性的格式合同。“依法、自愿、有偿”地促进林权流转,各级政府应当充分重视格式合同的规范和服务功能,特别是在纠正林农的弱势地位方面予以平衡。同时,格式合同还具有社会性规制的内容,可以通过格式合同的修订,增加国家有关林业经济政策的内容和条款,从而监督经营者遵守国家林业政策和公法上的义务。

(五)补贴与优惠

目前我国的林权市场还处于刚刚起步阶段,融资难、市场风险高和政策阻力大往往成为一个新生经济体的掣肘。而林权改革关系着我国56%的山区人口的吃饭问题,因此它不仅是一个经济问题,更是一个政治问题,需要政府通过经济手段和行政措施,包括税收优惠、财政补贴、奖励等进行必要的支持和培育。例如,林农合作社被认为是实现林业小规模经营的最佳制度实践,但因其经常出现季节性资金缺口,同时限于规模,资金缺口又往往达不到农业发展银行一次性融资额达300万元的门槛,因而遭遇发展瓶颈。对此,有赖于地方政府的积极扶持。例如,林权抵押贷款政策的成功运行,就有效地缓解了林业发展的资金瓶颈问题。①浙江丽水在林权抵押方面获得了成功的经验,参见孔祖根主编：《林海探金——丽水林权抵押贷款的探索与实践》,北京：中国金融出版社2009年版。另外,给予免税政策和财政补贴、特定的资金扶持计划以及提供参展补贴等,这些外部扶持政策也为合作社的发展提供了机会[10]。

(六)纠纷解决：完善替代性争议解决机制

随着森林资源的经济价值的进一步凸显,林权流转过程中政府、集体、林农、投资者等各方的利益博弈也将进一步加剧,争议便不可避免。同时,由于我国历经多次林改,林权纠纷必然遗留大量的历史问题,规则适用上将存在较大的模糊,因此,这类争议的解决仅仅依赖法律上清晰的权利义务界定,可能并不是最有效的方法。我们认为,在林权纠纷的解决上,借助正式的司法诉讼体制以外的替代性纠纷解决机制,例如民间调解、第三方仲裁、政府主持的协调会等形式,可以避免司法机制的耗时与高成本,同时发挥基层组织和地方政府在地理和文化环境上的知识优势,从而更好地解决林权纠纷,减少流转市场的交易成本。

五、结 语

当前,浙江作为全国第一批试点的省份,已经在林业改革的先行道路上积累了相对丰富的经验,各地都在实践并继续摸索进一步解放和发展林业生产力的做法。为了巩固过去的成果,并推动改革的步伐向前迈进,我们需要梳理、保障、改革、深化的各项配套政策和法律制度。而在建章立制之前,我们首先需要作一些法律理论方面的定性和法律关系的建构,由此林权流转政策的制定才能在内在逻辑上保证规范的严谨及其可操作性。本文的写作正是做了这样一个基础工作。

[1]马克思.资本论 [M]//马克思,思格斯：马克思恩格斯全集：第 24卷.北京：人民出版社,1972：271-272.

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Pr iva te Law Au tonom y and Governm en t Regu la tion in Forestry Proper ty C ircu la tion

LUOM ei-ying
(School ofLaw,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

Thispaper beginsw ith the institutionalhistory of fo restry p roperty circu lation,interp reting that them ain ob jective of the refo rm is to liberate the p roductivity of forest industry and to achieve large-scale fo restoperations and op tim ize u tilization of forest resources through them arketm echanism.In this regard,in term sof the construction of legal system,we shou ld set the‘m arketp rivate law’modelas the basic,c larify forest rightasp roperty right,imp lem ent the p rincip lesof autonom y and freedom of contract.In them eanwhile,we should co rrectly position the ro le of government and set up app rop riate pub lic law devices to cultivate fo restrym arket and p romo te fo restry refo rm.

collective forest tenure reform;forest right circulation;p roperty right;governm ent regulation

DF463

A

1009-1505(2011)05-0011-09

2011-05-30

中共浙江省委政法委、浙江省法学会 2010年度法学研究一级课题(2010NA 01)

骆梅英,女,浙江杭州人,浙江工商大学法学院副教授,法学博士,主要从事行政法学、政府规制研究。

(责任编辑 陶舒亚)