论中国在南海U形线内“其他海域”的历史性权利＊

黄 伟

(武汉大学中国边界研究院,湖北 武汉 430072)

一、对U形线内“其他海域”的界定

南海U形线最初由中华民国政府于1947年在《南海诸岛位置图》中予以公布。[1](P363)1949年中华人民共和国政府成立后,基本上将其继承和沿袭下来。[2]60余年来,中国政府在立法和法律文件以及官方声明中多次重申对南海诸岛及其附近海域享有主权和海洋权益。[3]可是,对U形线内非南海诸岛及其附近海域,即U形线与南海诸岛及其附近海域外部界线之间的海域,中国政府却在很长一段时期内从未以中央政府立法或官方声明的形式明确规定或公开宣示其享有的任何权利,这种形势直至20世纪90年代才有所改变。对此,下列事情似值得提及和分析。

1993年中国台湾当局曾在其公布的《南海政策纲领》中明确宣示U形线内全部海域为其管辖之海域,并对其拥有一切权益。[4](P18)虽然中国台湾当局的权利主张覆盖了南海U形线内的全部海域,可是,在“一个中国”的原则下,地方政府在没有得到中华人民共和国中央人民政府同意和授权的情况下,其有关南海权利的任何主张和声明在法律上都是无效的。而目前没有证据表明中国台湾当局曾得到过这样的授权。所以,中国台湾当局的上述立场和主张不能代表今日中国政府关于南海的官方立场和主张。

1998年中国颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第14条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”[5](P14)有学者认为,一般而言,该条规定是专为南海而设。[3]然而,由于缺少官方的权威解释或说明加以佐证,况且,历史性权利的确切内涵和具体的适用范围也不甚明了,故很难从上述规定推论出中国对南海U形线内非南海诸岛附近海域明确主张过任何权利。至多可以认为,上述规定能为中国将来在该海域主张权利寻找一个模糊的国内法依据。

2009年5月7日,针对越南和马来西亚在南海的外大陆架联合提案,中国外交部在通过联合国秘书长向大陆架界限委员会提交的一份照会中做出过如下声明：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权,并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权(见附图)。”[6]照会里附有一份标有南海U形线的地图,可是没有对地图做出更多的解释或说明。[6]很显然,与此前相比,中国政府对南海的立场和主张增加了“对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”的表述。不过,“相关海域”的范围究竟多大,并不清楚。可以推论的是,该“相关海域”应该在南海诸岛“附近海域”之外,更接近U形线；中国在该“相关海域”主张的权利几乎等同于在专属经济区和大陆架上享有的权利,这显然是为将来对某些岛屿主张领海、专属经济区和大陆架上的完整权利做铺垫。如果结合南海诸岛各主要岛屿的实际情况和1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)中有关岛屿制度的规定,甚至可以进一步推论,该“相关海域”不太可能等于或覆盖南海U形线内全部的非南海诸岛附近水域。①南海U形线内虽分布着众多由珊瑚礁构成的岛、洲、沙、滩、礁,可是,真正符合《海洋法公约》第121条的规定且拥有专属经济区和大陆架的所谓“岛屿”极少,很可能仅包括东沙群岛的东沙岛、西沙群岛的永兴岛和南沙群岛的太平岛等有限几个岛屿。以太平岛为例,该岛距离曾母暗沙的距离约400海里,即便让它可拥有200海里专属经济区,从地图上上估算,也不可能使其海域管辖范围涵盖U形线内所有相关海域(参考中国地图出版社：《中国南海海洋国土概貌图》载《〈南海诸岛〉地图》,北京：中国地图出版社1999年5月版)。因此,从上述照会不能推论出中国对U形线内全部的非南海诸岛及其附近海域提出过明确的权利主张。

综上可知,中国对南海U形线内海域的权利主张大致形成一个分层级的“权利体系”：第一层级是中国对南海诸岛及其附近海域享有的无可争辩的主权,对此,中国拥有符合海洋法制度的十分充分的法理依据；第二层级是中国对符合《海洋法公约》规定的岛屿的专属经济区和大陆架——“相关海域”——享有主权权利和管辖权,对此,中国也可找到较明确具体的海洋法依据；唯有第三层级至今仍是空白,换言之,中国从未对U形线内“附近海域”和“相关海域”之外的“其他海域”主张过任何权利。对“其他海域”的厘清和界定是本文研究的起点。

二、中国对“其他海域”主张权利的必要性

中国对“其他海域”主张权利说到底是一种国家行为。在现实的国际政治中,追逐国家利益是国家间进行国际交往,实行国家行为的铁律。[7](P54,P68)所以,从根本上讲,中国对“其他海域”主张权利的必要性也应从中国在该海域可预期的国家利益进行考量。而概言之,对这种利益的考量至少应包括两个层面：一是历史层面,南海U形线在地图上被标识出来虽仅有60余年,可是,它所包含的民族文化和海洋文明却是经过千百年中国人生产和生活实践积累、积淀形成的。[8](P46-115)这是历史留给我们的瑰宝和财富,我们应该继承和传承。二是现实层面,南海U形线内海域丰富的自然资源和重要的航运通道等利益对实现国家长远发展和战略目标至关重要。因此,从追求国家利益的角度看,中国对“其他海域”主张权利无疑十分必要。

主张权利自然是为了享有权利。然而,就法律角度而言,权利未必非得通过主张才能享有。实际上,在现代海洋法中,有些权利是国家固有的,无需通过明文宣示或主张便可享有,譬如,沿海国确定领海宽度的权利、沿海国对大陆架的权利。[9](P24,P138)遗憾的是,海洋法并未对权利的固有与否规定直接套用的公式或标准,所以,必须具体问题具体分析。

具体地讲,中国对“其他海域”的权利是否需要主张,取决于两个要素：一是基于中国在“其他海域”的重大利益以及现代海洋法的规定,中国可能存在的(合法的或不违法的)权利是什么?二是这种权利是中国作为一个沿海国固有的,还是必须主张才能享有的?相较而言,第一个问题是实体性的,它的实质是可以主张的权利是什么?第二个问题则是形式上的和程序性的。这意味着：如果上述权利是《海洋法公约》明确规定为固有的,那无需举证证明；除此以外的情况都需要证明,哪怕它很可能被公认为习惯国际法。而且,对两个问题的解答与从法律视角论证中国对“其他海域”主张权利的可行性是直接联系在一起的。

三、中国对“其他海域”主张历史性权利的可行性

(一)重大历史利益所带来的比较优势及其合法性

中国在“其他海域”主张权利的动因根本上讲就是中国在那里的利益诉求。然而,并非所有的利益诉求都可以得到法律的规范和保护,只有符合现代海洋法的规定、价值和理念的利益诉求才可能得到海洋法的保护,并进而可能以权利(也附带有相应的义务)的形式确定下来。

现代海洋法律制度是以《海洋法公约》为主体和核心构建起来的,自然地,现代海洋法追求的价值和理念也主要反映在《海洋法公约》中。《海洋法公约》的序言写到：“在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便利国际交通和促进海洋的和平用途,海洋资源的公平而有效的利用,海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境,考虑到达成这些目标将有助于实现公正公平的国际经济秩序,这种秩序将照顾到全人类的利益和需要,特别是发展中国家的特殊利益和需要,不论其为沿海国或内陆国。”[10](P1)从条约的一般构成并参照《海洋法公约》的全文来看,将其序言中的这段话视为其核心价值和理念的完整体现,应当不会有太多异议。

对照而言,中国就“其他海域”的重大现实和历史利益可能据以主张符合或不违反现代海洋法的依据主要包括：一是序言中对发展中国家的特殊利益和需要的考虑,因为中国至今仍是国际社会公认的发展中国家。[11]二是正文第15条和第298条第1款中提到的“历史性权利”,②《海洋法公约》第15条规定“：……因历史性所有权……划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”第298条第1款规定“：1.一国……可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上,不接受第2节规定的一种或一种以上的程序：(a)(i)关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端……”历史性权利的英文在《海洋法公约》中表述为“historic titles”,在很多其他文献中则经常把它与“historic rights”混用,如Juridical Regimes of Historic Waters,including Historic Bays(UN Doc.A/CN.4/SER.A/ 1962/Add.1)和Histo ric Waters in the Law of the Sea：A Modern Reapp raisal(Clive R.Symmons,2008)以及Historic Rights in International Law and China’s Practice(Keyuan Zou,2001)。尽管这个概念在《海洋法公约》中仅被当作领海划界的例外或特殊情况加以考虑,且未给出确切内涵,但《海洋法公约》并未规定“历史性权利”的概念不能适用于其他情形。而且,尽管它的习惯法地位问题尚需仔细求证方可定论,但它确曾在实践中被多次使用过,如1973年英国诉爱尔兰渔业管辖权案、1982年突尼斯/利比亚大陆架划界案、1999年厄里特尼亚/也门岛屿主权归属及海洋划界案和2001年卡塔尔诉巴林海洋划界和领土争端案。[12](P4-7)

值得提及的是,中国在运用上述两条依据时,应该清楚地认识到,“其他海域”周围的邻国也都是发展中国家,所以,中国应该强调的是特殊利益而非发展中国家的地位。而且,考虑到该海域的中、越、菲、马几个周边邻国都有同样十分重要的现实利益,故而,中国应该更多地强调其历史重大利益,毕竟,中国在这一点上远胜于其他所有周边邻国。[8](P145-199)这大概是国内众多学者认为中国应该从历史性权利角度来主张权利的重要原因之一,也是《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》在第14条加入有关历史性权利的模糊规定的主要原因。

总之,在现代海洋法律制度的架构内,中国在“其他海域”应主要基于重大历史利益主张历史性权利。若如此,则中国的权利主张就不单是依据一个模糊的法律概念,而是从法理上找到了与《海洋法公约》的精神与宗旨深度契合,且相对于南海周边国家而言具有比较优势的合法性权利基础——重大历史利益。

(二)历史性权利的模糊性所带来的弹性空间

一般而言,要查证历史性权利在国际法上的内涵及其适用范围,主要应从海洋法条约、习惯法和一般法律原则来展开。[13](P397-421)在海洋法的相关条约中,只有1958年《领海及毗连区公约》第12条第1款和《海洋法公约》第15条和第298条第1款等少数条款提到“历史性权利”一语,且未对其内涵做出明确规定。③1958年《领海及毗连区公约》第12条第1款规定“：……因历史性所有权……划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”从国际习惯法成立的两个要素来看,历史性权利在实践方面仍存在明显不足。根据奥康奈尔(O’Connell)的研究,历史性海湾的例子虽有不少,可历史性权利的成功例子则几乎没有。[14](P427-735)所谓一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。[15](P23-24)欲知关于历史性权利是否存在一般法律原则,唯有对各国海洋法进行比较法研究,目前似乎尚缺乏此类完整研究。[13](P409)可见,目前历史性权利在国际法上的内涵和适用范围等是模糊的或是有待证实的。而去证实一条习惯国际法或是一般法律原则的存在,本身就有很大的不确定性和模糊性。尽管有学者认为,学说中历史性权利的成立要件已基本达成共识,主要包括实施管辖和容忍,[13](P400-401)可是,即便上述观点正确,但对于历史性权利所适用的海域范围,国际社会的认识至今仍是模糊的。[16](P512-513)

正因如此,虽然有不少学者对中国在“其他海域”主张历史性权利的观点持怀疑甚至批判的态度,[3][13](P420)但是,也应该地辩证地指出,历史性权利在国际法上的这种模糊性将为中国日后通过长期反复一致的实践逐步引导国际社会正确认识乃至支持其在“其他海域”的历史性权利主张提供回旋的时间和成功的可能性。而这主要取决于中国在其主张历史性权利的“其他海域”究竟如何实施各种行为。

(三)其他南海周边国家主张的欠合理性带给中国的优势

与中国在南海的主张主要立基于U形线不同,其他南海周边国家,如菲律宾和马来西亚则把其南海主张主要建立在《海洋法公约》规定的200海里专属经济区概念的基础上,即主张“其他海域”为其专属经济区。[17]

客观地讲,若单从《海洋法公约》的条文来看分析,菲、马等周边国家的主张与历史性权利的主张同样并不违法；可是,若从主张的合理性和其他国家的可接受程度来讲,历史性权利的主张似乎要相对占优一些。因为根据专属经济区的概念和制度来看,菲、马等周边国家的主张意味着它们对整个“其他海域”的自然资源享有主权权利,而且对该海域的人工岛屿、设施和结构的建造和使用拥有专属管辖权,对海洋科学研究、海洋环境的保护和保全具有管辖权。④《海洋法公约》第56条第1款规定“：沿海国在专属经济区有：(a)……勘探和开发、养护和管理……自然资源……的主权权利……(b)……对下列事项的管辖权：(1)人工岛屿、设施和结构的建造和使用；(2)海洋科学研究；(3)海洋环境的保护和保全……”第60条第2款规定：“……沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权……”[10](P20-21)显然,主权权利和专属管辖权所具有的相当程度上的排他性和独占性特征,不仅让其他在南海“其他海域”拥有历史和现实利益的国家很难接受,而且这些持此主张的南海周边国家间也会很难达成妥协。相较而言,历史性权利的内涵虽然有些模糊,但至少有一点共识是清楚的,历史性权利的主张要比专属经济区主张的排他性弱得多,独占性小得多,留给其他国家的利益空间也多得多。⑤中国应将在南海U形线内的历史性权利的内涵解释为某种优先权,即并不完全排除其他南海周边邻国在U形线内的既得历史利益,只不过强调中国享有的既得历史利益要更重大些,具有优先性。[8](P145-199)

综上,中国对“其他海域”主张历史性权利的可行性,一是源于中国在该海域所具有的重大历史利益所带来的比较优势及其合法性,二则源于历史性权利的模糊性所带来的实践上的弹性空间,三是源于其他南海周边国家主张的欠合理性带给中国的优势。当然,中国若要对“其他海域”主张历史性权利仍不免面临很多难题,有许多准备工作要做。

四、中国对“其他海域”主张历史性权利面临的挑战应采取的策略

中国若要对“其他海域”主张历史性权利面临的最大挑战和难题是如何承担起相应的举证责任。按照一般的举证逻辑,中国至少应做好以下两阶段的工作：第一阶段,从习惯国际法或一般法律原则的角度证明历史性权利制度在国际法上确实存在,并明确其内涵和成立要件以及适用范围；第二阶段,证明中国在“其他海域”的历史性权利主张与上述证明结果相吻合。而从现实情况分析,历史性权利在全球范围内实践方面的不足和目前对其作为一般法律原则的比较法研究的欠缺,以及中国在“其他海域”权利主张的空白和实践上的混乱都会使中国在完成上述两阶段工作时面临诸多困难。当然,还有一种殊途同归的举证路径,中国可以跳过第一阶段的举证,直接根据国际习惯法的构成要件,通过在“其他海域”长期反复一致地实行相关行为来主张自己的权利,只要这种行为得到国际社会尤其是周边国家的承认即可。而从现实情况分析,鉴于周边国家争夺的核心是各种资源,可以断言,只要中国历史性权利主张的内涵涉及“其他海域”各种资源的排他性或独占性开发和利用,那么,中国的各种行为不太可能得到国际社会尤其是周边各国的承认甚至是容忍。因此,面对此种困局,中国可以考虑在坚持“搁置争议,共同开发”这一基本方针的前提下,对“其他海域”采取更加灵活务实的策略,具体而言：

(一)提炼中国在“其他海域”享有的重大历史利益的内涵,并搜集、整理相关证据。中国在“其他海域”主张历史性权利的合法性权利基础是其作为一个发展中国家在那片海域所享有的重大历史利益。可是,在海洋法的条约和习惯法中似乎找不到关于重大历史利益的界定或解释。中国应从国家实践和国际判例中提炼出其内涵,[8](P46-115)并用丰富的实践来证实它。

(二)阐明中国所主张的历史性权利的内涵。澄清历史性权利与历史性水域包括历史性海湾的区别,强调历史性权利是比后两者更宽泛的一个概念；[18]同时,指出中国所谓的历史性权利并不像某些西方学者所谓的“领土主权”或“准领土性权利”,[12](P5-6)它也不是某种资源的主权权利,仅是因为长期生产生活中的“使用”而应被尊重的一系列既有权利的总称,[19]例如公认的捕鱼权。

(三)适时对“其他海域”正式提出历史性权利主张。鉴于目前已有不少南海周边国家对“其他海域”提出了权利主张,并撇开中国单方面频繁地对该海域的各种资源进行开采和掠夺,中国应高度重视并适时明确宣示对该海域的历史性权利主张,从而更好维护自身在该海域的各种海洋权益。

(四)中国应统一在“其他海域”的各种维权和执法行动。中国应该通过坚持在“其他海域”长期反复一致地实行完全符合海洋法精神的各种行为来巩固其历史性权利主张。

(说明：本文是武汉大学自主科研项目,并得到“中央高校基本科研业务费专项资金”的资助。)

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