法律职业伦理的再反思——从外在要求到行为哲学

苏新建

(浙江工商大学诉讼法研究中心,杭州 310018)

法律职业伦理的再反思
——从外在要求到行为哲学

苏新建

(浙江工商大学诉讼法研究中心,杭州 310018)

法治秩序的构建,离不开法律伦理的培育。法律伦理乃规范法律专业行为的特殊规定。基于专业的原因,法律伦理的要求不同于大众伦理的要求。对法律伦理的背离缘自法律人对自身角色及其所在的法律职业共同体的不自信,这实际上是法治危机的表征。法律人由于追逐社会良心而游弋于法律之外,这种看似正义凛然实则粗糙的司法行动难以提升公众对司法的信心,也难以树立司法的威严。矢志于实现社会正义的法律人不仅要把法律伦理当成一种规定,更要把它当成身体力行的行为哲学,把它当成须竭力实现的信仰般的高尚追求。

法律伦理;法律人;伦理;法治

许多高度专业化的工作领域,尤其当专业工作者与接受其服务者有高度的信任关系存在时,都会发生出专业伦理的探讨。[1]对于高度专业化的法律职业,当然也需要有法律伦理 (也称为法律职业伦理)来规范从业者的行为。罗马有法谚谓“法律乃善良与公平的艺术”[2],这句话意味着,“法律”本身蕴涵有伦理的性格。当代社会,宗教神学预定的上帝崇拜和超现实的或虚构的绝对价值秩序被颠覆,法律的宗教背景及神秘色彩同样被淡化,故司掌法律解释、法律运用的世俗法律人的性格逐渐受到重视,于是,职业伦理 (legal ethics)准则的建立成为实现正义的必要条件。尽管法律伦理在目前的法学研究中不属于“显学”,但对于法治现实遭遇的一些问题,却可以或必须从法律伦理的角度来加以检讨。

为了便于讨论,我们将结合一个案例展开分析。籍由此例的分析,我们试图对法律伦理在中国的现状作初步的检讨。当然,出于行文及篇幅的限制,本文探讨的重点是案例所涉的法官伦理,但希望探讨的结论对整个法律伦理的建设有所裨益。案例的基本事实是,一名法官在庭审结束后,看到双方当事人在进行争论,便脱下法袍,怒斥原告。①参见“丧子母亲硫酸泼仇家女女法官脱袍斥原告”,载《京华时报》2007年8月28日。据该报,一个母亲名叫韩浪,因自己的儿子被张家儿子杀害,又迟迟得不到张家的赔偿,而伸出了复仇的手——她将一盆浓硫酸泼在了凶手姐姐的脸上,致使其毁容。房山法院判决韩浪有期徒刑13年,并赔偿受害者48.8万元。宣判后,韩浪和张家父亲在法庭上起了争执。脱下法袍的主审女法官目睹这一幕,斥责张家父亲在当初的赔偿问题上违背良心。于是,张父把争吵的矛头对准了法官,“你这样说,你是不是偏袒被告?她泼硫酸还有理了?”法官提醒张父:“你说这话,先问问自己的良心!”张父在审判书上签完字后,还一边朝法官大嚷着:“你有本事当庭释放她啊?”等张父离开时,法官才慢慢平复了情绪:“我脱下法袍也是个普通百姓,实在太生气了!”围绕这个案例,本文拟检讨如下几个问题:法律伦理意味着什么?法律人对法律伦理的背离意味着什么?避免这种背离趋向的可能路径又是什么?

一、专业与伦理

《美国律师协会专业责任准则》中开宗明义地写到:正义以法治为本,法治则奠基于尊重个人尊严与个人有理性能力进行开明自治;律师作为法律的守护神,对社会存续扮演关键角色,并负担起维护伦理行为为最高标准的责任;他们面临的情况可能并非总在意料之中,但基本的伦理原则将随侍左右,为其引导②参见American BarAssociation's Code of Professional Responsibility.。通过这句话,我们可以对法律伦理的功能与意义有个初步的了解。任何社会欲实行法治,人民相信并尊重法律是一个重要的条件。欲使法律受到尊重,法律与法律工作者就必须享有特殊地位——专业地位。要成为专业人士,就得遵守一套特殊的、与普通行业不同的行为规定。这套特殊的规定往往属于法律伦理的领地。人们一般会把法律伦理等同于个人道德,这其实是一种误解。因为法律伦理是规范专业行为的规定,不是道德规定。你可以是个善良的天使,却违反了法律伦理;可以是个恶魔,但却守着法律伦理。道德属于私事,法律伦理则属于专业工作的范畴。可见,法律伦理与法律专业有着不可割舍的联系。那么,专业又意味着什么呢?

美国学者布莱恩·肯尼迪 (Brian Kennedy)把专业的特征概括为以下几个方面[3]:首先,专业涉及的是智力、头脑的技能,而非体力或手工。英文中的专业,常用“经由学问养成的专业”(learned profession)一词,以强调专业与贸易、工艺的不同。专业完全仰赖脑力,后两者则同时需要脑力与体力。其次,专业的成员一般具有普通民众没有的权利和权威。某个专业人士在某专业可能有最后的决定权,此即其权利与权威的体现。再次,专业具有选择排他性与自我管理的特征。选择排他性是指专业团体通过一定的标准来决定成员的加入。而自我管理不是个别会员约束自己,而是作为一个团体的专业自我约束。专业的上述三个特征决定了专业须有专业伦理作为专业运作的规范。就法律专业而言,首先强调的问题是,法律职业资格不单是从事一种行业的执照,而是获准加入一个“独特的社团”、接受此团体对会员加诸的道德责任。这些道德责任要求此独特社会团体的成员具备诚实、正直与专业能力,并且关注点从“对我有什么好处”转移到“对法律专业有什么好处”、“对社会有什么好处”。

历史地看,人们研究伦理学的一个基本的动因在于,希望能够帮助解决人类必须面对的复杂道德问题。[4]但专业伦理自有其特殊性。这种基于专业设立的特定伦理规范往往要求“因角色而异的行为”(role differentiated behavior)。专业人应愿意、也能够把个人信念、修身原则摆一旁而有专业的表现,说得通俗一点,就是能够靠专业把事情办好。比如,一个人当法官时,与私人或平常身份的行为和责任有所不同。因角色而异的行为是专业的高度特征。法律伦理不是个人道德,也不一定是社会的道德标准,而是一套设计来让人人平等享有法律服务的规定。这是法律专业在社会认可下,订定来服膺该专业特殊要求,以服务更高的社会目标与福祉的规定。[5]

某一专业伦理规定的行为,若是拿来要求一般人,可能显得不是陈议过高就是没道德。职业伦理的发展,并不是与大众伦理走了一个相反的方向。若法律伦理制度是以个人道德为基础,自然会运作得比较顺畅。一个有道德的法律人应当重视一般的人性规律,不与基本社会价值要求发生冲突与摩擦,积极采取对社会有益的行为。但我们还是要强调,法律伦理与个人道德是两回事。一般情况下,职业伦理的要求要高于或严于普通大众的道德底线要求,职业伦理对于行为者来说,是行为的最低标准。比如,法官应当谨慎出入社交场合,谨慎交友,以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬①《中华人民共和国法官职业道德基本准则》,第四十条。。在此种意义上,我们可以说,职业伦理须以大众伦理为基础,职业行为须遵从职业伦理。但是,这种关系不是绝对的,有时候,职业伦理的要求与大众伦理的要求存在某种逆向关系或无必然联系,在这种情况下,有人会认为职业伦理的要求低于大众伦理,他们会感到法律职业者的道德水准还不如普通大众。比如律师为所谓的“杀人恶魔”辩护。在这种情况下,行为者的职业行为在遵循职业伦理与遵守大众伦理之间产生了冲突。

以本文所引案例来看,法律伦理要求法官不能对正在审理的案件发表评论——要平等、中立地对待双方当事人,大众伦理则要求法官揭发批判当事人的“恶行”——要疾恶如仇,这正是两者的冲突所在。如果不把问题展得太远,我们可以把案例中涉及到的主要价值冲突概括为,言论自由与公平审判权之间的冲突。当然,这两个价值也可以用两条规范来表示:一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望②参 见《世界人权宣言》序言部分。另,《中华人民共和国宪法》第三十五条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。;人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。③参见《世界人权宣言》第十条。中国的法律虽然没有关于公平审判权的明确表述,但具体制度的设计中无疑也接受了这一权利。公平审判权是人人皆享有的接受公平审判的权利,不仅刑事被告人享有,而且民事诉讼、行政诉讼的当事人也享有;不仅进入诉讼的当事人享有,而且未进入诉讼的其他人也享有;不仅本国公民享有,而且受一国管辖的其他非本国公民也享有。总而言之,它是一切人享有的一种权利,主体上具有广泛性的特征。参见肖宏开:“国际法视角下的公平审判权”,载《人民法院报》,2006年5月22日。那么,从法律伦理的角度来看,这两个价值是如何取舍的呢?

二、价值与选择

如前所述,法律伦理不是“个人事务”,而是“专业的道德”。法律伦理谈的不只是“做好人”,仅仰赖私人道德方式从业。换言之,法律伦理不是对“什么是对的”的个人决定,而是法律专业决定的共通准则与对该专业成员的要求。因此,法律伦理不是个别从业者决定自己该做什么,然后付诸实施,而专业伦理要求从业者做的事,也不见得符合从业者个人的道德观。法律伦理反映了法律专业对法律制度该如何运作,以及法律人应在制度里扮演何种角色的共识。这样,大众伦理与法律伦理的分歧使得从业者往往成为个人道德与专业伦理两个自我,并且,同样作为专业伦理,律师伦理与法官伦理也是不同的。

众所周知,“言论自由”乃一项宪法的基本权,往往于宪法或宪法性文件的头显部分表述出来。对于普通公民来说,在法律允许的范围内对某一个案件进行评论,完全是言论自由权的体现,无所谓侵犯当事人的公平审判权。然而对于法官来说,情况就不同了。从法律伦理的角度来看,此时言论自由的价值居于次位,居于首位的是当事人的公平审判权。因为维护司法品质和维护公众对司法的信心所带来的国家利益——基于公平审判权,高于保障公职人员在审理案件中的公开评论案件——基于言论自由——的价值。尽管法律人的意志应该获得保障,但在另一方面,法律家这个职业,必须采取公正、中立的态度,并以第三者的立场来看问题、作判断。[6]这样无疑是对法官“言论自由”的限制。而我们可以从美国加利福尼亚州最高法院的判例中找到支持这种限制的理由:法官公开评论审理中的案件,不论是否针对该法官自己审理中的案件,都威胁到维持公众对司法制度信心的州地方利益。当法官评论自己正在审理的案件,民众可能认为其评论显示该法官对争执中的案情怀有偏见,或偏袒某一方当事人。当法官评论其它法官正在审理的案件,民众可能认为其评论意图影响承审法官。这样的评论也可能给民众一个印象,认为该法官抛弃了应有的司法角色,而成为其判决或一方当事人论点的代言人。①参见Broadman v.Commission on Judicial Performance,18 Cal.4th 1079,77 Cal.Rptr.2d 408(1998).因此,法官必须在实际上和表面上看起来都公正。一个法官即使实际上公正无私,若是民众听到法官对案件的评论后,而认为或感觉法官有偏见,则民众不但对个别的法官失去信心,对所有法官都会没信心。

并且,法官在实际上和表面上都必须显得绝对中立。任何有丝毫显露出非中立立场的行为、评论、表情和问题,都要避免,因为如果法官偏离这个完全中立的角色,他们在定义上和表面上就成为一方当事人的代言人。倘若司法判决的用意不在于解决争执,而只是向某一方表示声援,那么打官司就无甚必要了。[7]正是在此种意义上,法官的伦理要求与律师的伦理要求也有很大的差异。律师评论审理中的案件,民众并不期待他们要高度中立或客观,也不期待所有的律师以同样的方式评估审理中案件实体上的是非曲直。与此相反,法官不是当事人利益的代言人。他们必须是,也被视为是,事实和法律的中立裁决人,会一致、一贯地适用法律。所以,如果法官随意地对正在审理的案件进行评论,就难以维持其中立的形象。而且因为法官的公开评论有较大的影响,相较于律师不恰当的公开评论,法官不合宜的公开评论将对司法程序的公平性造成更大的威胁。

在这种逻辑下,我们可以对本案中法官斥责原告的行为作一些分析。首先,法官这样的评论已经偏离“中立”而显示出某些“偏见”,也就是说,法官对案子表达出特定的感觉,而不利于一方当事人(或双方当事人)。本案法官对原告的“做人原则”有偏见——法官质问原告“你说这话,先问问自己的良心!”法官的这样一个论断非常大胆,从某种意义上说,等于否定了原告的部分人格——一个“没良心”的人。这个严重违背“法官中立”原则的大胆论断当然会激起原告的反击,也会让原告感到法官在偏袒被告。事实已经证明了这一点:原告朝法官大嚷着“你这样说,你是不是偏袒被告?她泼硫酸还有理了?”“你有本事当庭释放她 (被告)啊?”法官由于追逐社会良心而游弋于法律之外,这种看似正义凛然实则粗糙的司法给付难以提升公众对司法的信心,也难以树立司法的威严。

“程序的不公”是该案引出的另一个问题。就法律伦理而言,“实际状况”(reality of the situation)和表面状况 (appearance of the situation)同等重要。一个法官实际上应是公正的,但程序上、表面上的公正也同样重要,正所谓“看得见的公正”。法官在斥责原告可能有着很好的动机,有着很高尚的理想,比如她实在难以忍受原告的行为,“实在太生气了”;甚至,她想基于这个案子给世人以警告,但她的言论或者误导了民众的法治企盼,或者让民众看起来是“不当的司法行为”,破坏了人们对法治的认识与信心。

可以看出,在言论自由与公平审判权之间,案例中的法官选择了前者。但她为什么要这么做呢?哈贝马斯(Jürgen Habermas)曾说,自我的认同同时也取决于人们怎样看待自己和打算怎样看待自己——人们把自己想象成什么样的人,依据什么样的理想来规划自己及其生活。[8]法官的这个选择——无论是出于无奈 (法院判决没有被执行)、还是出于愤慨 (原告不履行义务)、抑或出于同情 (对被告)、甚至出于发泄 (自己无法在判决书中所说的话)等,都显示出法官的态度:对自己以及自己所在的法律职业共同体的某种不自信。这种由于无所知悉或无所顾忌自身伦理角色而缺乏自信的性格,何尝不是对法治的不自信?又何尝不是一种法治的危机?

那么,化解这种自信危机的可能方式又是什么呢?

三、信念与忠诚

任何一个团体欲维持自身的团结与生存,都须仰赖某种精神或信仰的因素。在现代社会,许多乍看之下并非宗教性的团体,也应用了其 (宗教)方法与准则;有时,学校也像一个宗教团体[9],比如高校成员对学术自由的信仰。而西方传统上法律人的装戴服饰、工作程序、工作场地,更是与宗教有着千丝万缕的联系②参见[英 ]塞西尔·黑德勒姆:《律师会馆》,张芝梅译,上海三联书店出版社2006年版。。固然,一个团体或一个社会,可以通过规则的强制力达到维系秩序、延续存在的目的,但这并不能从根本上解决成员之间的疏离问题,也无法解决成员对团体的认同问题。由暴力达成的休战协议总归是临时性的,他不能安抚任何一方,人们的欲望只能靠他们所遵从的道德来遏制。如果所有权威都丧失殆尽,那剩下的只会是强者统治的法律。[10]

从此案来看,也许问题的关键不在于规范的缺失,而在于法官 (法律人)对规范是否怀有信念与忠诚。换言之,一个对规范没有信念的法律人总会找到理由规避它。事实上,为了解决专业伦理的难题,我们已经研究并制定了相关的专业伦理准则来规范专业行为,其中包括此案例中所涉及到的相关准则。如,法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑;法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人,不得以其语言和行为表现出任何歧视,并有义务制止和纠正诉讼参与人和其它人员的任何歧视性言行。①参见《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第一条、第十条之规定。案例中,法官大概也感觉到自己斥责原告的行为不妥,于是给自己的行为找到一个理由“我脱下法袍也是个普通百姓,实在太生气了”。尽管我们并不怀疑法官具有某种高尚的动机,但这个说辞显然并不能构成其斥责原告的抗辩理由。更不客气一点说,这个理由是不是意味着某种“狡猾”呢?

斯多葛 (Stoic)学派认为,伦理问题与世界运作的方式是一个整体相关的问题。他们的理想不只是要求所有的个人去实践他们的理性,还要依此与万物秩序融合。这一点解释了现代社会所要求的“自制、坚韧”。[11]固然,从技术层面上看,法律人从业过程中不可避免要面临很多“价值冲突”的难题,必须决定哪种价值比较重要,必须考虑社会上重视的价值为何,这些价值的先后顺序如何。但法律伦理的难处,除了涉及到的价值或义务冲突的两难僵局外,更多的是其中所涉及的道德考验与人性试炼,须自严、克制、审慎而为方可。纪伯伦曾说:“把手指放在善恶交界之处,就可以碰到上帝的袍服。”善恶之间的定夺,本是上帝的权柄,法律人越而代之。能不慎呼?[12]本案突出一个事实:法律伦理不只是些理论、道德教诲或纯粹学术上的兴趣,若是我们真想要将法律制度现代化,法律伦理在实务上必须受到重视。

我们正努力实现法治国家,而法治的核心,也就是一套碰到争议可以站在第三者——通常是法官——的地位来依法裁判的司法制度。法治要有效运作需要民众抱持信心,民众对法官有信心才能对法治有信心,法官必须没有违反伦理或让公众看来违反伦理的行为,民众才会对法官有信心。美国已退休法官奥康纳(Sandra DayO'Connor)在一则判例中写到:不同于其他可能同等受到尊敬的职业,所有的职业都有个特点,即会员必须负起遵守行为规定以避免一味追求私利的伦理责任,此规定的执行无法靠法令或市场纪律。我们有很好的理由要继续为传统专业生活观的目标努力。专业会员身份所享的特权与此特权为谋生带来的好处,都是为达成超乎积累财富之目标的手段。这个目标就是为公众服务,在法律专业上可以有几种不同但类似的形式。②参见Shapero v.KentuckyBarAssociation.,486 U.S.466(1988).这种对法律伦理的描述实在有些理想化,但何尝不是法律人希望的归趋呢?

黑格尔 (GeorgW ilhelm Friedrich Hegel)在批判启蒙运动的哲学时曾指出,启蒙运动的三大终极代表康德 (I mmanuel Kant)、费希特 (Johann Gottlieb Fichte)、雅各比 (Friedrich Heinrich Jacobi),这三大哲学家的共同特色在于穷尽了理性的能力之后,为理性留下了一个不可探知的彼岸,这个彼岸的领域也就属于信仰的领地。他在谈到信仰时说,其 (信仰)效果不仅是使人们直接理解到,个人不应该盗窃,而且特别是使人们必须考虑长远的东西,而且长远的东西常常应该视为最重要的东西。这些东西主要是民族精神的提高和高尚化,从而可以使得那些常常沉睡着的民族情感和尊严在灵魂里得以唤醒,这样,那个民族就不会自暴自弃,也不会被轻蔑、被抛弃,而民众也不仅感觉到自己是人,而且还可以用人道和善良的清新笔触描画出自己光明的远景。[13]如果把黑格尔的话缩限一下,我们可以说,一个仰赖法律职业共同体、并需要较长时期构建的法治社会,当然需要共同体成员对法治理想的信仰与忠诚,这样,法官才会把自己当成法官,才不会自暴自弃,才会对法治的“光明远景”怀有信心。黑格尔的话用在本文的论题上恰恰可以说明一个问题:法律伦理要发挥作用,大多数的法官必须在感情上和理智上都视这套戒律不只是一套规定,更是一套哲学,一套须身体力行的行为哲学。如果法律伦理只是一套规定,规定总是“有办法规避”,对法官这样的聪明人尤其不是难事。法律伦理必须同时是一套规定,也是法官愿意像宗教人士般全心实践信仰竭力实现的高尚职志。这样看来,矢志于实现社会正义的法官及法律人群体,是否应多一些忠诚,少一些“理性的狡猾”呢?

以上的论述在于说明,中国要想实现法治,就必须改变民众对法律人的观感,而这在相当大程度上仰赖法律伦理。当然,这不是法治的全部,甚至不是法治的主要部分。与基本充足的法律规范相比,今天中国社会明显不足的,还是社会对法治的真实信仰,包括对于基本法律内容的认知,和对法律适用结果的基本认同等。在西方社会不被质疑的一些法律观念和被高度信任的法律职业,到了中国社会,却一直没有取得相同的地位。法律制度的移植不难,制度下面的价值观要和被移植社会的价值观契合,则需要施以相当大量的教育,包括言教和身教[14]。固然,灌输式的教学、突击式的培训、运动式的普法、传达式的说道、警醒式的标幅等都是某种意义上的教育,但我们还是要指出,法律人法庭内和法庭外的活动就可以是传播法治理念的最好方式,可以是最好的教育,对于建立整个社会的法治信仰也是至关重要的。

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[14]苏永钦.走入新世纪的宪政主义[M].台北:元照出版社,2002:353.

Abstract:The construction of rule of law and order can not succeed without cultivation of legal ethics.Legal ethics refers to special rules regulating legal profession conducts.Based on legal profession,the requirement of legal ethics is different from that of ethics of common people.Deviation from legal ethics comes from of lawyers'having no confidence in their roles and in the community of legal profession in which they involved,which is actually a sign of legal crisis.The lawyers dissociate themselves from laws because of pursuing civic conscience.This legal action which seems to be a matter of formidable justice but in fact is a coarse legal conduct can not promote the confidence that the public place in justice and establish legal justice.The lawyerswho are dedicated to realizing social justice should notonly take legal ethics as a rule,but also as a behaviorphilosophy to proceed with determination and as a noble goal of belief to pursue.

Key words:legal ethics;lawyer;ethics;rule of law

(责任编辑 陶舒亚)

A Retrospect on Legal Ethics—From Regulation to Philosophy ofAction

SU Xin-jian
(Procedure Law Research Centre,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

DF0-053

A

1009-1505(2011)01-0011-06

2010-06-28

教育部青年基金项目 (10YJC810041)

苏新建,男,河北邯郸人,浙江工商大学诉讼法研究中心副研究员,法学博士,主要从事法理学和司法制度研究。