同性“强奸”遭遇法律空白

文/郭红敏

2011年6月8日晚，河南省新密市一位15岁的男孩被一名29岁的男子性侵犯几个小时，最后，该男子被警方拘留15天。此案引起市民和法律界热议后，男子被警方以涉嫌非法拘禁罪刑拘。

近几年，“同性性侵害”案例时有见诸媒体，其中，侵犯男性现象逐渐增多。我国并未出台与之有关的法律条款或司法解释，由于法律滞后，按照“法无明文规定不为罪”的原则，难以对其定罪量刑。

专家建议，应把同性性侵害列入犯罪范畴。在《刑法》中增加同性性侵害罪，或者通过司法解释，把强奸罪的外延扩大到同性性侵害，为制裁和震慑同性性侵害提供法律依据。

15岁男孩遭到性侵害

今年15岁的李方（化名），本是一个快乐活泼的阳光男孩，自从他遭到一个持刀男子的性侵犯后，变得精神恍惚。

去年冬天，李方辍学后回到了新密农村老家。在家里，李方感到烦闷，同龄人大都在上学，没人和他玩。今年3月底，李方在新密市工作的舅舅在市区给他联系了一家汽修厂，让他在这里学修车。晚上，李方就住在舅舅家。

今年6月8日晚上，天气燥热。下班后，李方打电话叫来两名同学到新密市内广场玩耍。晚上11点时，广场上的人越来越少，他们也准备回家。这时，李方让两位同学等他一下，他快步走到西广场一偏僻处。两名同学等了一段时间后，也没见他回来，拨打他手机，也关机了。两名同学也没有多想，以为李方干别的事去了，他们就回家了。

原来，李方正在小便时，感到背后有一个人影，他刚要回头看，一位20多岁的男子用一把匕首顶在了他的腰部。这位男子把李方挟持到附近的一辆红色马自达轿车里。

李方的第一感觉是遇到了劫匪，但是又不像，哪有开着轿车的劫匪，再者自己是一个少年，又没有钱？更让李方疑惑的是，上车后，这位男子把自己的手机关机后，开着车向北边的雪花山后山驶去。雪花山上修建有山顶公园，是人们休闲和锻炼身体的好去处。李方也不知道这位男子究竟要干什么，看着男子手中的匕首，李方吓得大气也不敢出。

到了雪花山一个僻静处，男子停好车，让李方把衣服脱光。大约一个小时后，男子嫌玩得不过瘾，要求李方叫一个同学过来。李方只好又给同学王海（化名）打电话。男子开车带着李方去市区把王海接上车，又来到青屏山上一偏僻处。男子又威逼王海把衣服脱光，可能是感到王海年纪有点大，男子开车把王海送回市区让其回家。

这时已是凌晨时分，忙碌了一天的人们已经进入了梦乡。李方哀求男子放他回家，但是男子又开车来到市区北边一加油站附近的偏僻处，逼迫李方把衣服脱光，男子也把衣服脱光后，在车里折腾了李方近4个小时。

李方回到修车厂时，已是早上5点多。李方下车时，男子还恐吓他不许回头，不许看车牌。男子看着李方一直走到修车厂门口时，才迅速离开。

家属质疑处罚太轻

回到修理厂后，李方眼里含着屈辱泪水。修车厂老板看情况不对劲，就问李方发生了什么事，李方就把男子性侵犯他的事告诉给了老板。

老板一听非常愤怒，李方还是一个孩子，歹徒竟然这样对他，实在是可恨。老板拨打了报警电话后，又拨通了李方舅舅靳先生的电话。

接警后，新密市青屏街派出所民警制作了询问笔录，李方把车牌号告诉给了民警。但是警方都没有立案，中间李方的家人多次催促，警方的理由是“不好定性，无法立案”。

6月15日，李方的家人和王海在新密市开阳路与青屏大街交叉口发现了那辆红色马自达轿车，急忙通知了警方，民警随即将29岁的车主李长海（化名）控制。

人被控制了，但是如何定性处罚却成了一个难题。靳先生去派出所询问，民警说，这个事比较麻烦，必须请示市局法制科。而法制科说，这个案件不好定性，可以根据《治安管理处罚法》第44条规定上限拘留15天。如果孩子受到的伤害，可以到法院提起民事诉讼。最后警方根据治安管理处罚法，对李长海行政拘留15天。

李方的家在新密农村的一孔窑洞里，他用单子将整个身体裹了个严严实实。李方的奶奶说，从出事到现在，孙子躺在床上不下来，也不怎么吃饭。李方的父亲说，孩子经历过这么一次事后，怕他想不开。这事要是在农村传开了，要比大姑娘遭强奸还丢人，我们现在只想让行凶者得到应有的惩罚。

靳先生认为，他外甥身心受到这么大伤害，按照派出所的说法，李长海拘留15天就没事了。虽然外甥是个小男孩，但他遭受的是和强奸一样的伤害，公安机关不应该以《治安管理处罚法》第44条中的“猥亵他人”将李长海拘留15天了事。

负责办理此案的青屏街派出所民警杨朝军说，经调查，李长海和李方的说法基本一致，从笔录上来看，当晚的行为都是在小强不愿意的情况下进行的。

办案民警说，由于此案件涉及双方当事人的隐私，他们格外慎重。李长海已经结婚并且有了孩子，那天晚上他喝了不少酒。李长海被拘留后，他妻子跑到派出所问原因，“我们只能说是打架了，如果实话实说，将来他妻子非和他离婚不可。”

7月4日上午，由河南银基律师事务所副主任杨磊、魏广秧带队组成的维权律师团来到了李方家。李方的父母在魏、杨二律师出具的“代理控告委托书”和“法律援助申请书”上签了字。魏广秧认为，现在案件事实基本清楚，李长海涉嫌非法拘禁，警方应该以非法拘禁罪对其立案侦查。

法无明文规定不为罪

此事经媒体报道后，引起市民和法律界热议，新密警方也对此案做了二次补充询问笔录。

新密警方认为，按照法理，法无明文不为罪。依据我国《刑法》规定，强奸罪是指“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为”。而本案中，受害人是男孩。非法拘禁罪是指“以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为”。在司法实践中，没有超过24小时且没有情节严重的话构不成刑事犯罪。比较接近的是猥亵罪，但此罪名下的犯罪对象只能是妇女或者儿童。也无法构成侮辱罪，因侮辱罪的构成必须符合“公然”进行的要求；从李长海故意伤害的程度，也不够故意伤害罪的定罪标准。

郑州大学法学院教授刘德法在接受媒体采访时说，此案应定为非法拘禁罪。2006年最高检司法解释早有规定，在非法拘禁过程中，采取暴力、胁迫或侮辱等手段的，可以不受24小时之限制，李长海的行为严重侮辱了被害人的人格尊严，持刀行为就是一种严重的胁迫行为，应以非法拘禁罪从重处罚。

中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师阮齐林也持此种观点，他认为李长海主观上是为了满足其畸形性行为，其客观行为上，限制了被害人的人身自由，侮辱了被害人的人格尊严且有暴力、胁迫等行为，足以认定为非法拘禁罪。

但是办案民警认为，非法拘禁罪指的是特定的场所，比如小屋内或者地下室等，但李长海是把李方带到了雪花山后山和加油站附近，虽地处偏僻，但这都属于公共场所，特别是雪花山，晚上市民都去此乘凉和散步。

7月4日，该案又有了新进展。新密市副市长、公安局局长赵元明召集刑侦、法制、派出所等部门相关负责人，召开了紧急会议。根据专案调查组后期补充调查情况，警方认为李长海的行为已经涉嫌非法拘禁，决定对李某采取刑事拘留措施。当晚8时许，李某已由该市治安拘留所转入该市看守所。这就意味着该案已从治安案件转为刑事案件，警方下一步将对李某进行补充侦查。

据悉，国内已经有了法院首次对强奸男性者追究刑事责任的案例。

2010年5月9日深夜11点多，保安张华在宿舍内对18岁的男同事李军实施“强奸”，“强奸”过程中导致李军轻伤。此后，李军报案，第二天张华被抓。2010年8月30日，检方以故意伤害罪将张华提起公诉。

经过审理，北京市朝阳区法院认为，张华故意将他人致伤，且造成轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。法院审理期间，经调解，张华赔偿给李军2万元。鉴于张华积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人的谅解，当庭自愿认罪，法院对其酌情予以从轻处罚，最终判处其有期徒刑1年。

同性“强奸”凸显法律滞后

近年来，随着社会的发展，“同性性侵害”案例时有见诸媒体，其中，侵犯男性现象逐渐增多。

郑州大学法学博士王世宇说，目前，社会越来越开放，男性或者女性均可遭遇同性性侵害。但是由于《刑法》中没有明确规定，司法机关不能立案。《刑法》规定强奸罪的对象是妇女，“鸡奸”显然不符合，在现行立法框架内，若将男性列入被强奸对象，违背了立法意图。据现行法规，“鸡奸”行为情节轻微的，可以治安处罚，造成受害人轻伤的，可以故意伤害罪论处。受害人可通过自诉或刑事附带民事诉讼，主张身心伤害赔偿。

王世宇说，许多国家也与时俱进修改了强奸罪的定义，突出对男性性权利的保护。德国1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”了；法国1994年重订刑法典第二百二十二条、二百二十三条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，包括男人和女人；意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”，不再突出其性别角色。这些国家的立法，值得我们借鉴。

近几年，有学者呼吁对“同性性侵害”立法，建议“同性性侵害”可适用强奸罪，或出台司法解释。

从1999年至今，我国已经对《刑法》进行了多次修改，直到2008年《〈刑法〉修正案（七）》出台，同性性侵害依然没有列入犯罪范畴，我国并未出台与之有关的法律条款或司法解释，同性性侵害仍存在法律空白。

2005年两会期间，全国政协委员、社科院研究员刘白驹提交一份提案呼吁将严重的同性性侵犯行为列为犯罪。刘白驹对同性性侵犯行为的究责模式作了两种规划：修改“强奸罪”和“强制猥亵妇女罪”条款，取消对两罪被害人性别的限制，并将后者的罪名改为“强制猥亵罪”；只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系和其他同性性侵犯行为归入其中。

2007年两会期间，全国人大代表、宁波大学外语学院院长范谊也提交议案指出，“同性性侵害”属于暴力性犯罪，严重危害社会道德和个人尊严。范谊建议，或在刑法中增加相关条款予以制裁，或通过司法解释，把强奸罪的外延扩大到“同性性侵害”行为，以更准确地打击这类犯罪。

王世宇认为，相关部门应对《刑法》涉及性侵犯的条款进行修改，补充现有条款，对强奸罪重新定义。在《刑法》中增加同性性侵害罪，并处以与强奸罪相同的司法量刑，或者通过最高法院的司法解释，把强奸罪的外延扩大到同性性侵害行为，为制裁和震慑同性性侵害提供法律依据。