《反不正当竞争法》面临大修

邢少文

自1993年《反不正当竞争法》颁布，至今已有18个年头。在此过程中，这部被称为“市场经济次宪法”的法律历经多次的修订调研、研讨，如今最新的修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办，但具体出台时间还不详。

自1993年《反不正当竞争法》颁布，至今已有18个年头。在此过程中，这部被称为“市场经济次宪法”的法律历经多次的修订调研、研讨，如今最新的修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办，但具体出台时间还不详。

作为一部伴随中国经济体制改革而生的法律，如今随着市场竞争体制的深化，大修势在必行，呼吁早日出台的声音也持续多年。

修订历程

“中国《反不正当竞争法》出台的前提条件是中国经济体制的改革。企业有了经营自主权，它们相互间就可能展开竞争，从而才会有谋求经济利益甚至实施不正当竞争行为的动机。”中国社科院法学研究所研究员王晓晔指出。

而随着市场经济体制的推进，《反不正当竞争法》的局限之处也日益凸显，在组织修订者看来，该法存在的问题大致有四个方面：一是适应性不强，对市场上出现的一些新不正当竞争行为缺乏调控力；二是有关不正当竞争行为的规定内容涵盖不完整，也比较原则，可操作性差；三是赋予行政执法机关对不正当竞争行为进行监督检查的权限十分软弱，不适应有效打击不正当竞争行为的需要；四是法律责任制度不完善，不利于有效遏制不正当竞争行为。

1997年开始，国家工商总局就《反不正当竞争法》存在的这些问题向国务院做了专题汇报并提请对该法进行修改，随后，按照国务院法制办的要求，1998年和2000年，国家工商总局开展了两次大规模的关于修改《反不正当竞争法》的调研活动。

2003年，十届全国人大常委会将修改《反不正当竞争法》正式列入5年立法规划，国务院也将修改《反不正当竞争法》列入2003年立法计划，国家工商总局受国务院法制办的委托，承担了具体修订任务。

2006年，经六易其稿，國家工商总局曾形成了《反不正当竞争法(修订稿)》，“基本上解决了现行《反不正当竞争法》存在的问题”。

2010年年初，国家工商总局再次完成了最新一版的修订稿，并将其提交国务院法制办。按照程序，国务院法制办还要组织讨论和意见征求，再交全国人大审议。

修订差异

在北京大学法学院教授盛杰民看来，修订稿与原《反不正当竞争法》相比，最为突出的修订重点主要在三个方面，一是解决了执法权架空的问题，二是扩充和明确了反不正当竞争行为，三是解决与《反垄断法》竞合的问题。

关于执法权架空的问题，在原法第三条第二款中规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”

修订稿则明确执法主体为各级工商行政部门。“解决以往保险、航空、电信等行业主管部门也参与执法，导致执法主体不一，权力分散扯皮的问题。”盛杰民对记者说。

修订的另一重点，是对不正当竞争行为进行了细化和扩充，包括对傍名牌行为、商标侵权行为、商业贿赂行为，在原法列举的11条基础上，都进行了更为明确的列举和细化。

在去年曾引起消费者普遍关注的互联网恶性竞争事件，亦在修订稿之中得到了体现。利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等新不正当竞争手段，也列入其中。

修订稿同时将商业贿赂行为进行了扩充，定性为经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以争取交易机会。“财物”是指现金和实物，包括经营者为争取交易机会，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者其个人的财物。

解决与其他法律竞合的问题也是修订稿的另一重点，其中主要是《反垄断法》。

“正是出于不同的理念，《反不正当竞争法》主要是关注市场上企业间的相互竞争行为，目的是制止不正当竞争行为；《反垄断法》关注的则是竞争者之间的协调行为，目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。”王晓晔指出。

由于《反垄断法》的出台，原《反不正当竞争法》中有关市场垄断和行政垄断的条款就面临着修改或删除。其中有5条与《反垄断法》相竞合，包括低价倾销、招投标、搭售等有关条款。

“这两个法律的这些竞合条款从执行主体、构成条件、法律责任上都存在矛盾，从法理上来讲，与《反垄断法》相竞合的条款都应该删除掉。”黄勇说。

但据悉，《反不正当竞争法》修订稿没有完全删除，仍保留一些有关垄断行为的规定，比如公用事业单位的垄断行为，如强制安装电表，又如像强势、优势企业的垄断行为，像大卖场、大超市收买的进场费等强制交易行为。

此外，《反不正当竞争法》还包括与《知识产权法》、《商标法》、《质量监督法》、《律师法》、《消费者权益保护法》协调的问题。

“处罚力度的加大也是原法势在必行的修订重点”，王晓晔对记者说。现行的《反不正当竞争法》规定，对于实施不正当竞争的经营者处以“1万元以上20万元以下”或者“违法所得1倍以上3倍以下”的罚款幅度，其惩罚力度和约束力如今已明显过小。

修订稿中，对于实施不正当竞争的经营者的罚款大幅度提高，采取最高限额200万元以下或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款。

修订争议

虽然在专家看来，此次《反不正当竞争法》的修订属于大修，但在大修的过程中，一些深层次的问题，比如执法权力扩充之后的约束和监督，对消费者权益的充分保护问题，还面临着一些争议。

在法律体系中，《反不正当竞争法》是属于行政法，这涉及行政执法的理念和价值取向。

“比如有奖销售，许多国家的反不正当竞争法中都已经删除了，但现在的修订草案里还有保留，这是有争议的。有奖销售是促进竞争，对消费者有利的事情。如果出现损害消费者的行为，由《消费者权益保护法》去解决。如果把有奖销售当作不正当竞争行为，则反而有碍于竞争。这是对市场经济价值取向的分歧。”一位专家表示。

到了地方性法规层面，对经营者举行有奖销售活动的义务规定则是五花八门。不仅在很大程度上制约了经营者举办有奖销售活动的积极性，同时也造成不同地区的执法机构执法标准不一致的现象，容易诱发一些地方的执法机构的不正之风。

“市场经济强调的是各司其责，靠司法救济，不告不理；行政执法是强调主动出击，遏制不正当行为。在中国目前的体制和习惯下，是行政主导和司法救济相结合。毕竟我们的市场经济体制还不成熟。但与此相生的一个问题是如何防止执法权力的滥用。”一位专家指出。

在修订稿中，除了列举一些具体的不正当竞争行为以外，将不正当竞争行为界定为经营者违反前款规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。并将对这一“一般条款”的认定权授予国家工商总局实施。

一般条款也被称为“兜底条款”，对不正当竞争行为的认定权，省一级以上的工商部门有具体的规定权。“一方面可以加大行政执法力度，但另一方面，如何对此进行约束，这个还需要继续进行讨论。”这位专家指出。

在通过解释一般性条款对新型不正当竞争行为进行认定的时候，为了防止任意性执法遏制竞争动力和创新意识，许多国家都只将这一解释权授予少数权威机关，如德国的联邦最高法院。

而在以往的执法过程中，中国的《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为的认定实际实行的是二元解释体系，由行政执法部门和司法部门来进行判断。

将一般条款解释权归于工商部门后，如何防止其执法权滥用，是一个问题。在过往，媒体曾曝光过不少地方的执法部门对工作人员制定“罚款指标”，要求限期完成一定的罚款任务，并且与执法人员的收入相挂钩的现象。

“例如，目前法律中没有规定举报程序，在对涉嫌违法经营者的文件、财产进行检查时没有规定申请和批准程序，也没有对检查人员的人数(《反垄断法》规定不得少于两人)做出规定。”上述专家指出。

“兜底条款与《立法法》的精神也不太吻合。”另一位专家指出，行政执法不同于司法解释，只能靠部门规章来进行执法指导。

“一般来说，立法过程往往是部门之间利益的调整，这也是部门起草法案和讨论中的局限性。”专家指出。