地方行政程序立法渐入深水

申欣旺

将政府重大决策纳入公开、透明、规范的程序化轨道，使行政权力得到有效的约束。越来越多的城市试水行政程序立法，正在形成推动全国统一立法的合力

6月22日，山东省省长姜大明正式签署《山东省行政程序规定》，使山东成为继湖南之后第二个进行行政程序立法的省份。

此前5月24日，山东省政府常务会议审议通过了该规章，内部人士透露，省政府领导层对程序立法已形成共识，“规章草案审议顺利，少有争议”。

中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学教授应松年认为，山东推出行政程序规定之后，改变了省级政府行政程序立法的孤岛状况。

此前十数年，应松年和北京大学法学院教授姜明安等人曾对行政程序立法的推动进行过持久努力，并拟就专家稿多部，但始终未提上立法日程。

负责起草《山东省行政程序规定》的山东省政府法制办主任高存山感慨，早在1997年，他曾作为山东省政府法制局（后升格为法制办）局长参加中国法学会行政法学会在青岛举行的年会，“那次会议的主题就是讨论行政程序立法，没想到这部法律十多年都没有出来。”

“意义大于首创”

令高存山感到欣慰的是，自己有机会在地方进行立法实践。

《中国新闻周刊》获知，山东行政程序立法与湖南有着极为相似的背景，均得益于主政领导重视与支持。这部规章从设想到出台所用时间不到一年，背后正是因为省长姜大明的推动。

据了解，早些年，最高人民法院副院长江必新曾主持起草《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿），最终因支持者人事变动未果。

2009年3月，国务院召开第二次廉政工作会议时，温家宝总理讲到程序的重要性，姜大明在山东省贯彻落实这个会议时候，亦讲到这一点。

与此对应，现实中行政程序立法的紧迫性日益凸现。《中国新闻周刊》记者在山东省法制办的一份汇报材料中看到，“实践中由于决策程序缺乏或者不规范，责任意识淡薄，决策随意性强，‘三拍（决策拍脑袋、执行拍胸脯、出事拍屁股）等现象屡见不鲜，制约了经济社会发展。”

去年召开的第三次廉政工作会议上，温家宝总理再次以大篇幅讲述“加强行政程序的制度建设”，明确提出“各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。行政立法、决策、执法、监督都要有规范的程序”。

会后，姜大明提出山东在行政程序方面要加速立法。高存山和他的同事受命组织力量进行立法前的论证。

高存山说，“对政府官员来说，程序是把双刃剑，从正面的角度来看，可以提高行政的质量和效率；从另一个角度看，这是对政府自身权力的规范，必然会遇到阻力。”

高存山做了三件事，一是考察兄弟省份的成果，并到湖南调研；二是整理单行法对程序作出的规定；三是对国外行政程序立法状况进行研究。

2010年4月初，高存山到井冈山学习，为了赶时间，直接从江西去了湖南。“那时候湖南的行政程序规定已经实施一年半了，是不是可行，有什么经验可以借鉴，一定要去看一下。”

从湖南回来，法制办给省长写了一个报告，提出两个方案，一是搞重大决策的程序规定，另一个就是搞统一的行政程序规定。最终，姜大明拍板搞统一的行政程序规定。

山东大学法学院院长齐延平认为，“各级政府做决策主要有两种方式，一是制定规章、规范性文件这类抽象行政行为，二是政府常务会议做决策。这两类型行为，前者不受行政诉讼约束，后者则自由裁量权非常大，现在制定行政程序规定，等于领导把自己的权力纳入到可控的轨道来，很不容易。”

应松年称，“人们普遍认为首创才是政绩，没有人愿意跟在别人后面。导致一些好的改革被‘创造出来之后无人问津。山东在湖南进行行政程序立法之后积极跟进，从某种意义上甚至大于首创，是又一‘里程碑式的进步。”

“标准就是对实际工作管用”

同大部分地方改革相似，山东版的《行政程序规定》部分借鉴了湖南的经验。

最为明显的是，湖南立法中创设的规范性文件“三统一”（ 统一登记、统一编制登记号、统一公布）被“借鉴”过来。

规范性文件俗称“红头文件”，被各级政府部门广泛应用于行政的各个领域，对公民影响深至生活的各个方面。

山东省法制办的调研报告显示，“实践中，由于缺乏明确的制定程序，一些地方和部门在制定规范性文件时，经常不顾法定权限和分工，随意扩张本地区、本部门的权限，违法征收财务、摊派费用，争夺收费权、处罚权、许可权，推卸责任和义务。‘政府权力部门化，部门权力利益化的现象十分严重，规范性文件打架、冲突、重复的情况时有发生。”

借鉴湖南的立法经验，山东开始从源头上对“红头文件”制定程序予以统一规范，一是通过“三统一”以控制“红头文件”的数量，避免“红头文件”过多过滥；二是为了实行有效期制度，改变“红头文件”“有始无终，只公布不废除”的状况。

借鉴之外，高存山认为程序立法“山东版”的最大亮点在重大决策程序的设计方面。

“各级行政机关掌握着很多资源，决策稍有不慎，就会造成不可挽回的损失。”高存山认为，“对重大决策的程序如果能落实，政府的宏观决策的精确性将大大加强，在减少失误、提高效率方面将有很大的价值。”

在山东的立法中，重大决策涵括的八类事项被列举出来。这些重大行政决策需要经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论五个必经程序，这在以前是不可想象的。

这意味着，“未经风险评估的，不得作出决策”；“未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交会议讨论并作出决策”。

作为重大决策程序的延续，山东省政府提出，将公共资源交易纳入到程序化、法治化的轨道中来。

“省长很重视这一块。重大决策纳入程序化轨道，省长自身的权力也是受约束的对象，这很不容易。”高存山说。

省长姜大明甚至提出，“坚决制止招标投标方面的违规违法行为，实行招投标全过程备案制度和公开制度，实行终身负责制，并接受社会监督。”而这正是行政程序题中应有之义。

“起草这部规章的一个标准就是对实际工作管用，是否符合山东的实际。”高存山说。

高存山给记者举例，“简单一点说，就是要解决为什么有公开招投标，还会出现泄露标底、串通招标这样的问题。公共资源都掌握在政府手中，能左右市场，对这类交易程序化、阳光化，才能做到从源头上减少腐败。”

作为配套行动，姜大明批示山东省政府法制办开展公共资源交易体制与制度建设的调研，“最终目标是对工程建设招投标、土地使用权出让、矿产资源开发、国有产权交易和政府采购等公共资源交易探索一条法治化的管理体制。”高存山说。

“燎原”之势

2010年8月，作为中国法学会行政法学研究会会长的应松年曾组织国内数位知名行政法学者对《湖南行政程序规定》做实施效果评估。应松年说，“某些地方确实存在选择性执行的问题，但总体而言，有些制度发挥了非常好的效果，比如通过‘三统一制度，红头文件的数量大为减少了。”

在他看来，这些效果也将在山东立法后显现出来，并吸引越来越多的地方政府尝试行政程序立法。

今年4月1日，《汕头市行政程序规定》在经济特区中率先发布。而早在2009年5月，《凉山州行政程序规定》（试行）就已低调通过，成为民族自治地区率先立法第一家。

这些行政程序立法中，无一例外都对政府自身权力进行规范，以达到保障公民、法人合法权益的要求。

《中国新闻周刊》记者获知，湖北武汉与陕西西安也正在谋划行政程序立法。其中《武汉市行政程序规定》于2009年9月公开征求立法意见，并已列入2011年政府立法计划之中。西安市则在2010年5月公布了行政程序规定的征求意见稿，领衔起草该征求意见稿的西北政法大学行政法学院院长王周户在接受《中国新闻周刊》时证实，该项立法目前正在推进之中。

在应松年看来，地方立法的局限性虽然明显，比如法律效力处于最低位阶，效力有限，大量需要由法律规范的内容无法得到体现等，但越来越多的地方实践有望助推全国性立法。

应松年认为，在《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》相继出台后，立法机构应当将统一行政程序立法提上日程。

现实中，单行法只管具体的领域，而行政部门则倾向于新创设概念规避法律，行政法学者、中国政法大学副校长马怀德教授告诉《中国新闻周刊》，《行政处罚法》规定吊销许可证和执照的处罚要听证，但行政机关的对策往往是把“吊销”变成“注销”，这样就不用听证了，以此规避法定程序。更为直接的做法则是，干脆以更加符合部门利益的规章抵制法律的实施。

姜明安提出，“搞完这三大法之后，希望永远不再搞单行法了。”言下之意， 只有统一的行政程序立法才能回应千变万化的“土政策”“土对策”。

应松年认为，目前经济特区和民族自治州已在行政立法上有了突破，山东出台行政程序规定，再次在省级区域形成呼应态势，这意味着行政程序立法在地方逐步得到认同，这有利于推动全国统一立法。