排他性法律实证主义理论的基本命题研究①

冯 浩 陈 烨

(南京师范大学 法学院,江苏 南京 210046)

排他性法律实证主义理论的基本命题研究①

冯 浩 陈 烨

(南京师范大学 法学院,江苏 南京 210046)

一、法律实证主义的分裂——基于“分离命题”的讨论

“法律与道德之间是否存在必然的联系”之所以成为理论法学争论最激烈、同时又是经久不衰的话题之一,原因就在于法律与道德都为人们的行动提供规范性,即如果某种行动是由某一标准引致而来的,而与行为人自身的欲望和倾向无关,那么这种行动就是所谓的“规范性”行动。①正因如此,对法律概念的讨论被两种基本的理论倾向所主导:否定两者之间存在必然联系的法实证主义理论以及肯定两者之间存在必然联系的自然法理论。现代法律实证主义理论的奠基者哈特坚决捍卫“社会规则理论”,在他看来,法律就是初级规则与次级规则的结合体——初级规则的效力要借助于次级规则来检验,而次级规则尤其是其中的承认规则就是兼具社会事实和规范性双重性质的社会规则。对该理论最有力的批判来自于当代美国学者罗纳德·德沃金,他所提出的“原则理论”在很大程度上否定了哈特的“社会规则理论”,该批判的核心在于,作为法律组成部分的原则是依据其自身的道德正当性而获得法律拘束力的,而这种道德正当性本身就是一种非事实性的规范规则,由于原则和规则在性质上的这种差异性,使得以社会事实出现的承认规则无法对其进行有效识别。所以,在德沃金那里,哈特的法律实证主义理论是错误的,它无法真正说明法律的有效来源,解决的办法唯有承认法律与道德之间存在着必然的联系。以哈特为代表的法律实证主义在应对德沃金的理论挑战时,由于分别采取了不同的论证策略,从而导致了法律实证主义理论内部的一分为二,即以哈特为代表的包容性法律实证主义和以拉兹为代表的排他性法律实证主义。包容性观点在不放弃法实证主义理论核心要素的前提下,接受了德沃金对法实证主义的诸多批评,认为虽然一条法律规则 (或一个法律体系)没有必然的道德内容,但是道德标准可以依据该法律体系的惯习性规则而成为一个法律体系效力的充要标准,但同时仍坚持道德标准的运用是偶然的——来源于特定法律官员的选择或行为——而不是法律性质的组成部分。②③[美 ]布赖恩·比克斯:《法理学:理论与语境》(第四版),法律出版社 2008年版,第 58-59、58页。与此相反,排他性观点则在根本上否认了德沃金有关“原则是法律的组成部分”的主张,认为道德标准对一条规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件。③[美 ]布赖恩·比克斯:《法理学:理论与语境》(第四版),法律出版社 2008年版,第 58-59、58页。换句话说,排他性法律实证主义坚持法律的存在及其内容必须由社会渊源加以确定,无需诉诸于道德论证,而这种法律渊源从来都不是一个单一行为 (如立法,等等),而是各种社会事实的总和。④[英 ]约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第 41-42页。正是在此基础上,笔者通过对拉兹“权威命题”和“渊源命题”的阐述,从而揭示排他性法律实证主义的基本理论立场,试图开启看待法律与道德之间关系的新视角。

二、理论论证工具:权威命题的证成

(一)以“法律拥有实际上的权威性”为理论假设

“权威命题”不会自动地适用于法律理论领域,除非能够合理地证明两者之间存在概念上的勾联,换句话说,法律概念的某一部分界定需要借助于合法性权威的要求,因此我们必须寻找出能够证明法律与合法性权威之间具有关联的理由,因为缺乏权威的法律将不被称为法律。早在 20世纪 70年代,拉兹就已经认识到权威的概念与法律的概念是不可分割的联系在一起的。①[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。“由于法律不是一套由拥有各自独立功能的、孤立的规范组成的体系,而是一套共同决定其规定内容的 (潜在冲突的或强化的)理由体系,呈现出来的是一套权威性标准系统,并且要求所有适用它的人都承认其权威。”②[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。那么,如何论证这一观点呢?拉兹采取的办法是提出一个理论假设,即任何一个法律体系都必然拥有事实上的权威,进而通过逐项修正反对意见进而证明该假设的正确性。首先,最为主要的反对意见认为,由于存在某些无法被正当化的法律权威,所以法律并不必然具有正当性权威。对此,拉兹区分了正当性权威与事实权威,前者用来分析道德规则的正当性权威,而法律规则的分析则要借助于事实权威。何谓“事实权威”?拉兹认为,事实权威即是法律要么主张自己拥有正当性权威,要么它被承认具有正当性,又或者两个条件同时被满足。③[英 ]约瑟夫·拉兹:《权威、法律和道德》,刘叶深译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007年第 2期,北京大学出版社 2008年版 ,第 49页。换句话说,事实权威不必然真实拥有正当性,而是主张正当性,而且其所主张的正当性也不必然都能够得到证明,该权威是由于它取得了实效而具有实际约束力的。事实权威所主张的权威总是大于其实际拥有的权威。比如,纳粹的法律制度因为道德上的瑕疵而不具备正当性,但并不能因此就否定该法律制度所具有的事实上的权威约束力。其次,由于法律主张具有正当性权威可以有效推导出其必然具有获得此种权威能力的结论,所以,针对该结论又存在这样的反对意见:法律指令有时缺乏获得权威的非道德的或非规范性的条件,如权威缺乏与他人交流的能力等。④[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。对于该意见,拉兹在认可的同时也进行了一些修正,他认为作为行为理由的权威应当具有以下两个非规范条件:(1)权威指令是关于“受众应当如何行为”的观点;(2)该指令必须是可以用“被相关的权威发布”这一事实而识别出来,而无须依赖指令作出裁决时借助的那些考量因素和理由。⑤[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。其中第一条意味着法律作为权威机关的指令,只有成为为人们采取某种行为的正当理由时才具有权威性约束力;第二条特征暗含了权威的非道德属性,即判断一条法律是否为某一机构制定,不能依靠道德论据,因为道德论据不能建立在事实的基础上从而使权威指令失去可确证性。由于法律本身作为一套指令体系,可以为人们的行为提供一个不依赖于道德论证的决定性理由,所以法律也满足了权威本身所具有的上述两项外在规定。在此基础上,拉兹得出了权威是法律的本质属性这一独创性的结论。

(二)法律权威具有正当性来源

作为一种事实权威的法律权威是需要借助强制力来保证实现的。由于每个事实权威都是能够有效地执行自己的命令的,但这种命令的执行又是与纯粹运用暴力的劫匪情境有着质的差别,所以,劫匪情境体现的是完全的威胁与暴力,而事实权威则往往诉诸理由。因此接下来,拉兹以行动的理由和相信的理由区分了实践权威与理论权威:具有实践权威的人或机构的命令可以构成它的受众的行动理由;而理论权威给出的建议则是认可其权威性的受众相信某事的理由。⑥[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。站在法实证主义理论立场上的拉兹所倡导的事实权威显而易见是一种实践性权威,他对权威命题的解释也旨在说明其实践意义。

拉兹认为,权威作为一个实践概念,是一种能够改变人们行动理由的规范性权力。⑦[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。人类的行动理由可分为两类:其一是依某种理由作为的理由,即“第一序列理由”,这种理由是关于“事实与行为人之间的关系”;⑧Joseph Raz,Practical Reason and No rms(Oxford University Press,1975),22、40。其二是依某种其他理由作为或不作为的理由,即“第二序列理由”,这种理由是针对理由的理由,其中包括“肯定的第二序列理由”——根据某种理由而作为的理由;“否定的第二序列理由”——根据某种理由不作为的理由。拉兹称“否定的第二序列理由”为“排他性理由”。⑨Joseph Raz,Practical Reason and No rms(Oxford University Press,1975),22、40。在他看来,“排他性理由”的特点在于它可以排除所有其他理由而得到使用。即便权威所发布的命令或规则并不比其他人的命令或要求更重要,但是它仍然要求接受者按照自己的指令行动。法律权威就是这样一种“排他性”的行为理由,它要求排除那些要求做出违反法律规则的行为的其他理由。由此可见,法律主张合法性权威不仅要求法律规则是行为的理由,而且要求法律规则是否定不服从理由的排他性理由。⑩[英 ]约瑟夫 ·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集 》,朱峰译 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26页。

由于权威的概念与“第二序列理由”之间存在着紧密的联系,拉兹又借助法律权威的三个基本特征进一步揭示其具有的正当性基础。因为我们只有弄清楚法律权威为什么会成为这种理由并且与通常的理由有何不同,我们才有可能真正理解权威的本质。⑪⑪[英 ]约瑟夫·拉兹:《自由的道德》,孙晓春、曹海军等译,吉林人民出版社 2006年版,第 41页。通过著名的“仲裁人”例子,拉兹阐述了这种合法性法律权威观:两个人把他们之间的争执交由某个仲裁人,仲裁人拥有解决这一争执的权威,因为争议人都同意服从他的裁决。从中可以看出两个特点:首先,对争议双方当事人来说,仲裁人的裁决就是一种行动理由。但是,这个理由与适用于该种情况的其他理由是有关系的,而非绝对孤立的。也就是说,仲裁人的决定是以其他类似情况的理由为基础,把它们加以概括总结并反映它们的结果。我们称这种适用于仲裁人的理由为“依赖性理由”。要注意的是,依赖性理由并非对它所依赖的诸多理由的平衡,它只意味着是行为人应当这样去做的理由。其次,由第一个特点可以推出,仲裁人的决定替代了所有它所依赖的其他理由。在同意服从仲裁人裁决的同时,争议双方也就同意服从仲裁人对相关理由的权衡和判断,而不是依照他们原来的理由而行为。我们称这种能够取代其他原初理由的理由为“优先理由”。这里值得一提的是,优先理由并非意味着仲裁人的决定就是必须服从的绝对理由,它也可能遭到挑战,如因为仲裁人的人品等问题,它并不限制人们对适用于本案的理由进行思考和反思。问题的关键是,一旦做出了裁决,此前据以证明行为正当的理由已不再被依据,这仅仅是适合于某些被排斥的理由的行为。①[英 ]约瑟夫·拉兹:《自由的道德》,孙晓春、曹海军等译,吉林人民出版社 2006年版,第 41、41-42页。人们只有承认仲裁人的权威地位才会把争议交由他们解决,如果他们不把仲裁决定作为行动理由的话,一开始他们就没有必要把争议交由仲裁者去处理。

由于权威只是主张拥有一种正当性而非实质拥有,所以它作为人们的行动理由是可以接受道德正当性的检验的,如果它符合一般的道德价值取向,那么作为向人们提供权威性行动指令的要求是可以得到证明的;而如果它违背基本道德价值取向,那么人们便拥有了良心抵抗的权利,从而为不服从法律奠定了理论基础。至此,拉兹的“权威命题”旨在说明法律权威的论证并非来源于道德权威,法律权威的有效性是取决于法律在具体社会实践当中拥有获得权威的能力。

三、理论强硬立场:来源命题的支撑

法律实证主义者在围绕着德沃金的批判进行辩护的过程中,发展出了“社会事实命题”。该主张的共同基础是:都承认法律具有社会渊源,法律的内容及其存在的确认参酌于社会事实,而无需依赖于道德因素,②[英 ]约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第 46、42页。法律来源于人类社会的实践活动。尽管法律实证主义者都主张法律的有效性是一个社会事实问题,但是针对德沃金对“法律的本质是一种社会规则”的质疑,不同的法律实证主义者对鉴别有效法律的社会事实的特征产生了不同的理解,从而形成了“强社会事实命题”与“弱社会事实命题”的分野。前者是指某一社会条件是鉴别法律的内容及其存在的必要条件,因此只有当某一规则符合这一社会条件时,它才是法律规则;而后者则强调社会条件的充分条件功能,即某一规则如果符合该社会条件,那么它就是法律规则。③[英 ]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,中国法制出版社 2003年版。这两者之间最重要的差别在于前者把社会条件视为鉴别法律规则的唯一条件,而后者只是把社会规则当作鉴别条件之一。

为了捍卫法律实证主义的彻底性,在是否存在可能的法律有效性的道德检验这一问题上,以拉兹为代表的排他性法律实证主义提出了“法律的存在及其内容必须由社会渊源 (即那些鉴别法律有效性及其内容的事实,而且这些渊源从来不是一个单一的行为,如立法等等,而是一系列社会事实的总和)加以确定,从而完全排除道德论证的作用”,其实就是否认法律的道德结果具有法律效力,这就是排他性法律实证主义强调的“强社会事实命题”。④[英 ]约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第 46、42页。由于道德论证的排除主要借助于“来源”这一要素,所以拉兹将其“强社会事实命题”直接命名为“来源命题”。首先,拉兹列举了英美法系国家三种公认的法律来源:立法、司法判决 (先例)和习惯。其中,立法表明了立法者对于主体适用理由的判断,而司法判决同样表达了法官对于诉讼当事人行为的法律后果的一个判断,至于习惯则更是反映了大多数人对于“人们在相关情况下应该如何行动”的判断。⑤[英 ]约瑟夫·拉兹:《权威、法律和道德》,刘叶深译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007年第 2期,北京大学出版社 2008年版 ,第 55页。这正好满足了法律主张权威必须具备的第一个非规范性条件,那能否满足于第二个非规范性条件呢?答案是肯定的,因为这三个法律来源都是某个个人或团体对于人们特定行为理由的断定和支持,是一系列事实问题而与道德并无直接的关联。所以,只要法律有能力成为权威性的,即法律必须成为或至少被展示为关于人们行动的判断并成为内容独立的理由时,它就一定是基于来源的。在此意义上,法律来源就是人们行为的理由。这样,拉兹就将来源命题与法律的权威本质结合起来,从而更加坚定了排他性法律实证主义的理论立场。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]02—0166—03

徐向东:《道德哲学与实践理性》,商务印书馆 2006年版,第 53-54页。

2010-12-02

冯 浩、陈 烨,南京师范大学法学院博士研究生。