论犯罪的共同实行行为

冯殿美

由于我国刑法没有以犯罪的分工为标准对共同犯罪人进行分类,所以理论界对实行行为的研究尚不深透,对共同实行行为的研究更是仁者见仁,智者见智,莫衷一是。探讨共同实行行为的意义在于:(1)从理论上把握共同实行行为与帮助行为的界限,进一步确认共同实行犯与帮助犯;(2)弄清各个实行行为人在共同实行犯罪中分工、结合方式,所处的地位和所起作用,掌握不同的实行行为社会危害性的差别;(3)在分清起主要作用的实行犯与起次要作用的实行犯的基础上,能够正确地追究不同实行行为人的刑事责任。

一、犯罪实行行为及共同实行行为的内涵

在研究共同实行行为的概念之前,首先应当弄清实行行为的内涵。

实行行为的概念如何表述,是一个颇具争议的理论问题。对此学界有三种观点:形式说、实质说、形式与实质统一说。形式说认为,实行行为就是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。如我国著名刑法学家马克昌主张:“所谓实行犯,是自己直接实行犯罪构成客观要件的行为,或者利用他人作为工具实行犯罪行为”。①马克昌:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,2003年,第 544页。日本学者大塚仁则主张:“实行行为,可以解释为符合构成要件的构成事实的具体性行为”。②[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社,1993年,第 68页。可以说实行行为的形式说是我国学界的传统观点。随着理论研究的深入,理论界又提出了实质说、形式与实质统一说。实质说主张以行为具有法益侵害性或危险性为标准界定实行行为。如日本学者前田雅英认为:“各构成要件所预定的行为就是实行行为,但又不能从形式上理解实行行为,实行行为必须具有导致结果发生可能性的行为,或者说必须是具有法益侵害性或者危险性的行为”。③转引自叶良芳:《实行犯研究》,杭州:浙江大学出版社,2008年,第 72页。我国学者张明楷教授认为:“形式的客观说并没有从实质上回答什么叫实行行为,离开犯罪本质探讨实行行为,必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象概念”,“实行行为是具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为,或者说实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为”④张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第 360-364页。。形式与实质统一说认为考察行为是否实行行为不能仅从形式上考察还必须从实质上考察。主张“刑法中的实行行为是指符合刑法分则规定构成要件的对法益侵害具有现实危险性的行为。”①何荣功:《犯罪预备的构造新论》,载《马克昌教授八十华诞祝贺论文集》,北京:中国方正出版社,2005年,第 526页。对上述三种观点如何评价,哪种观点更具有科学性和周延性,确实值得商讨。笔者认为,形式说严格于罪刑法定原则,把实行行为界定于刑法分则规定的构成要件的行为,有其合理性,也是传统的观点。如果某种行为未经刑法分则条文明文规定,即使在人们看来该行为具有严重的社会危害性或者具有侵害法益的现实危险性和紧迫性,我们也不能将其称为实行行为,这是坚持罪刑法定原则的基本立场,否则,将会使实行行为泛化,成为没有边际、没有定型的抽象概念。因而,研究实行行为必须坚持实行行为的形式特征,即强调实行行为是刑法分则规定的行为。但我们也不能一概强调分则规定的行为都是实行行为。事实上我国刑法分则有不少条文既规定了实行行为,又规定了预备行为。如,我国刑法第 198条第 1款规定的五种保险诈骗罪的行为方式中,投保人故意虚构保险标的;投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失程度;编造未曾发生的保险事故等等,这些“虚构”、“编造”行为均属于保险诈骗罪的预备行为,而后向保险公司行骗索赔的,才是实行行为。即是说,刑法分则规定的保险诈骗罪客观方面既有预备行为,又有实行行为。类似该条规定的还有刑法第 142条、第 196条、第201条、第 224条、第 265条等,对行为的规定并非都是实行行为的规定,也有关于预备行为的规定。所以说单纯以刑法分则条文规定的行为界定为实行行为,容易混淆实行行为与预备行为的界限,因而,纯粹的形式说并非完全可取。实质说能从犯罪的实质特征出发,认为实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性或造成实际侵害结果的行为。该说从实质上区分了实行行为与预备行为的界限,具有实质的合理性。但该说主张“刑法理论应根据法益侵害说界定实行行为,摈弃形式主义的观点”,似有不妥。因为行为是否具有法益侵害紧迫性是一个非常抽象、难以认定的概念,再说,完全抛开分则的规定讨论实行行为,也有违罪刑法定之嫌。比较而言,笔者认为形式与实质统一说坚持了实行行为的形式特征 (刑法分则的规定性与定型性)和实质特征(法益侵害的现实性与紧迫性)的统一,具有明确性和周延性。对实行行为,笔者概括为,是指刑法分则规定构成要件的具有法益侵害的现实性和紧迫性的行为。

共同实行行为除具备单独实行行为的特征外,还有其个性。对此,立法上和理论上,认识不尽一致,如德国 1976年刑法关于共同正犯的规定:“自任犯罪行为之实行,或假手他人以实行之者,依正犯处罚之”,我国台湾地区刑法学者韩忠谟认为:“二人以上共同实施犯罪之行为者为共同正犯,故共同正犯在客观上须有共同实施之行为,在主观上须有共同犯罪之意思。”②韩忠谟:《刑法原理》,台北:雨利美术印刷有限公司,1981年,第 271-272页。这几种表述共同正犯的概念,同样只揭示实行行为的形式特征,没有揭示出实质特征。我们主张,共同实行行为,是指二人以上直接实施刑法分则规定构成要件的、具有法益侵害的现实性和紧迫性的行为。在简单共同犯罪中,每一个行为人都实施了实行行为的一部分,多个行为人的行为构成一个实行行为的整体,在这种共同犯罪中不存在教唆行为、帮助行为。在复杂的共同犯罪中,至少有两个实行行为人,他们行为的结合构成一个完整的实行行为。其他行为人可能是教唆犯、帮助犯等。至于间接正犯是行为人利用他人为工具间接地实施实行行为,但间接正犯与被利用人不构成共同犯罪,所以本文所指的共同实行行为,不包括间接实行行为。

二、共同实行行为的构成要素

1.共同实行行为的主体要素

构成共同实行行为,必须是每一行为人具有刑事责任能力,且亲自实施具体的实行行为。若仅有一个行为人具有刑事责任能力,亲自实施了实行行为,但其他行为人不具有刑事责任能力,虽然也参与实施了某罪的实行行为,但“从犯罪共同说的观点看来,无责任能力者在法律上与自然力相同,即使与之共同犯罪,也与利用自然力犯罪无异,因而认为责任能力者与无责任能力者之间不能成立共同正犯”。③马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第671页。既然不能构成共同正犯,他们之间的行为也不属于共同实行行为。按照我国共同犯罪的理论,行为主体之间不具有共同犯罪的主体条件,因而他们没有形成共同犯罪关系,他们行为的结合不属于共同实行行为,只应认定具有刑事责任能力的人单独实施了实行行为。再如,具有刑事责任能力的行为人本人不直接实施实行行为,而是假借他人之手实施实行行为,而他人 (被利用者)与利用者之间未形成共同犯罪关系,被利用者的行为应视为利用者的间接实行行为。所以他们之间的行为结合不能认定为共同的实行行为。

2.共同实行行为的客观要素

共同实行行为表现为,各个行为人分别承担实行行为的一部分或者其中某一阶段的行为,彼此将他人的行为视为自己的行为,并且相互利用与补充,以至于造成法益侵害或危险。共同实行行为的结构是数人各自自然行为的结合体。

共同实行行为必须发生在犯罪的实行阶段。如果某人的行为仅仅发生在犯罪的预备阶段,不论对刑法所保护的法益存在多大的危险性,均不构成实行行为,如守候行为、尾随行为、寻找行为,诱骗被害人到一定场所的行为等,由于这些行为实施在犯罪的预备阶段,只是为实行犯罪寻找被害人或被害物、等待被害人的出现,或者选择恰当的作案时间、地点,尚未着手实行,因而对上述这些行为只能认为是预备行为的不同表现形式,这一点我国学者在单独犯罪上基本上达成共识。在共同犯罪中,我们仍需坚持这一观点,不能把部分人的上述行为认定为实行行为。

共同实行行为的实施一般情况下是各实行行为人都进入犯罪现场,分工配合地实施行为,但并不以在犯罪现场为必要,如果行为人不在犯罪现场,但其所参与的行为及于犯罪的实行阶段,是实行行为的组成部分,仍然可视为共同实行行为。如甲把安装有爆炸物的物品让乙暗藏于被害人的办公桌下,甲遥控按动无线电纽致爆炸,就是不在现场的实行行为。

共同实行行为可以是共同行为人共同的作为,也可以是共同的不作为,还可以是作为与不作为的结合。如甲、乙以杀害丙的故意,都以积极的动作将丙杀死,就属于共同作为的共同实行行为,这在实例中是多数。负有消防义务的丁、戊,接到火灾通知后故意不履行灭火义务,导致火灾重大事故,就是双方共同的不作为。再如,幼儿教师与他人共谋杀害幼儿,他人故意将幼儿推向深水处,幼儿教师不予救助,就是作为与不作为的结合,也同样构成共同实行行为(关于共同实行行为的分工、结合方式留在本文第三个问题论述)。

站场望风行为是否是实行行为?所谓站场望风行为,是指基于共同犯罪的故意,在犯罪现场或者附近,为了便于他人实施实行行为或者为了共同意思的实现,而实施的排除犯罪障碍、防止犯行暴露、接应实施犯罪的行为人或者为实行行为人通风报信的行为。①王光明:《共同实行犯研究》,吉林大学博士学位论文,2009年,第 96页。对于该行为应当认定为帮助行为还是实行行为,学界也有不同观点。如日本审判实践和刑法理论就有两种观点:一是认为看守行为 (即本文所指望风行为,又称把风行为)是实行行为。理由是从共谋共同正犯的概念出发,认为共谋者中一部分人实施犯罪,其他没有参与实施的共谋者,也都是共同正犯,所以参与共谋担当把风行为的人,当然可以看作是共同正犯,举例说杀人谋议者中一人,在共犯者实施杀害之际,伫立门外把风的场合。持该观点的如小野清一郎、江家义男等。②转引自马克昌著:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第 678-679页。对望风行为的定性在日本也有学者主张区分不同情形,某些情形可以认定为实行行为,但多数情形下,应认定为帮助行为。如大塚仁认为:“根据犯罪的性质或者具体的案例,也有将把风应当认为是共同正犯的场合:例如监禁罪中的看守等,往往认为就是实行行为。然而一般说来,仅仅把风行为,与其说是符合基本的构成要件的实行行为,不如视为帮助行为。判例的基本立场虽是以共谋共同正犯概念为前提的当然的结论,然而在使共同正犯与从犯的类型的意义变得模糊起来这点来说,是失当的”。③转引自马克昌著:《比较刑法原理》,第 679页。

笔者认为,在中国刑法中,没有关于共谋共同正犯的规定,所以以共谋共同正犯的理论界定望风行为的性质,缺乏法律上的支撑;把望风行为区分不同情形,有的认定为实行行为,有的认定为帮助行为,更容易导致理论混乱,司法实践中难于把握。况且以“监禁罪中的看守为例说明望风行为是实行行为,也不具有说服力,因为该种望风行为本身就是监禁罪实行行为的组成部分。因此,对望风行为性质的界定,应严格于实行行为的内涵去把握,望风行为不是任何犯罪构成中对法益造成危险的行为,当然不属于实行行为的组成部分,只能认为是出席作案现场的帮助行为,这样界定才能准确地区分共同实行犯与帮助犯,并令他们承担不同的刑事责任。

3.共同实行行为的主观要素

共同实行行为是共同犯罪的行为方式,当然要受我国“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”的限制,即是说,各共同实行行为人必须具有共同实行犯罪的故意。由于各国或地区刑法没有规定实行犯的主观要件,导致在理论上众说纷纭。如,我国台湾辅仁大学教授甘添贵先生认为:“在共同正犯的情形,各共同行为人间在主观上因具有意思的联络,彼此互相提供、强化或促进行为的动机,而形成一个同心一体的共同意思的主体,对于法益的侵害或危险,具有直接的心理因果性”。①甘添贵:《共同正犯成立与责任的本质》,载《刑事法学的当代展开》(上),北京:中国检察出版社,2008年,第 437页。日本学者泷川幸辰认为,共同实行的意思是指“各个共同者补充了他人的行为,又认识到自己也被他人的行为所补充,而且必须按照这一认识去实施行为。依靠互相补充并联合的行为达到同一结果,这种决心是共同正犯的综合要素,也是它独有的特征”。②泷川幸辰:《犯罪序论》(下),王泰译,《刑法论丛》2000年 24期。上述两位学者都认识到共同实行行为必须基于共同故意,但都没有讲清共同实行故意的内容,只是论述了“意思联络”、“行为的互补性”。到底“共同实行故意”的内涵是什么,理论界认识并不一致。完全犯罪共同说主张共同实行故意,是指各个实行行为人都是出于故意,而且故意的内容完全一致。如果数个实行行为人有的基于杀人的故意,有的基于伤害的故意,共同实施行为的,由于故意的内容不一致,因而不构成共同实行故意。部分犯罪共同说认为,只要共同故意的内容具有罪质的一致性 (又称为“同质重合关系”),如故意杀人与故意伤害都属于侵害人身权利的犯罪,抢劫与盗窃故意都属于侵犯财产法益的犯罪等,都属于共同实行故意。行为共同说认为共同实行故意,只要各个行为人具有意思联络,共同实施行为即可,不要求故意内容的一致性,即使是故意的内容不具有罪质的一致性,也可以成立共同实行故意。如日本学者金泽文雄和我国台湾学者陈子平主张,共同正犯,既不必限于同一犯罪,亦不以共通的犯罪意思存在为必要,只要与他人的行为具有协力关系而该当于构成要件,即为已足;至于他人的行为是否该当同一构成要件,甚或不该当任何构成要件,亦具有实行行为的共同或利用的意义。③转引自甘添贵:《共同正犯成立与责任的本质》,载《刑事法学的当代展开》,北京:中国检察出版社,2008年,第 428页。笔者赞成我国著名学者马克昌先生的观点,“应以犯罪共同说的观点为妥当。又共同实行的意思必须及于特定构成要件内容的犯罪事实的全部,仅仅就构成要件的一部分有共同意思,就整个犯罪事实不成立共同正犯”。④转引自马克昌著:《比较刑法原理》,第 673页。之所以主张共同故意的一致性(不包含罪质的一致性),是因为犯罪是主观恶性与行为的危害性的统一,主观恶性的差别,反映了行为人人身危险性的程度,导致定罪和处罚的不同,只有各个行为人出于完全相同的故意,共同实施实行行为,才能构成共同实行行为。若各个行为人出于不同的故意 (一个是杀人故意,另一个伤害故意),应分别定罪处罚,或者按照同时犯处理。

关于共同实行故意形成的时间,多数情况下,是各个实行行为人事前密谋、策划,形成共谋,以便顺利地作案,实现犯罪目的。但并不要求必须事前有通谋,在某行为人实施行为之际,他人偶然萌发共同实行故意,进而参与共同实行行为的;或者在某人实施了一部分实行行为后,他人以实行故意共同参与犯罪实行行为的,均可认为形成共同实行故意,既是说,不论是事前还是事中形成共同故意,都是可以的。至于说共同实行故意的联络方式,不以数人之间有直接地进行交流、沟通为必要,通过其中的某人传达给全体成员亦无不可,例如,对同一犯罪,甲与乙联络形成共同故意,乙又与丙联络形成共同故意,尽管甲与丙之间没有沟通,也应认为甲乙丙形成共同实行故意,特别是一些有组织犯罪 (如黑社会性质组织犯罪、恐怖活动组织犯罪等),实行犯人数较多,不可能每一成员彼此之间都进行意思联络,只要有关成员之间形成共同故意即可。

共同实行行为人之间形成共同的实行故意(确定故意),在实施实行行为中,其中有的行为人超出故意范围,实施预谋之外的犯罪行为,这就是通常所说的实行过限问题。如甲乙合谋轮奸丙女,甲实施奸淫行为后,又强行取走丙随身携带的财物,但乙不知情,只是对丙实施了奸淫行为,那么,甲乙构成强奸罪的共同实行犯,但甲的抢劫行为,属于实行过限,应由甲独自承担抢劫罪的责任。若各行为人之间形成了概括的实行故意(不确定故意),如甲乙二人合谋,能盗窃就实施盗窃,能抢则抢,当甲、乙实施盗窃时遇上被害人,乙对他行抢,乙的行为并没有超出共同故意,二人同属抢劫罪的共同实行犯。

三、共同实行行为的结合方式

在复杂的共同犯罪中,各行为人之间有着明确的分工,我们可以称作“大分工”,在共同实行犯中,也有分工、配合,才能顺利作案,实现他们的犯罪目的。这里的分工可以称作“小分工”(下文论及的分工即指该意)。对共同实行行为的分工的研究,一方面可以把握实行行为的结合方式,另一方面可以确认不同实行行为在共同犯罪中的地位、作用,进一步确认不同实行行为人不同的刑事责任。

我国刑法学者陈兴良教授把共同实行行为的结合方式概括为四种情形:(1)分担的共同实行行为,即各个共同实行行为人在实行犯罪时,具有实行行为内部的分工,其犯罪行为以共同故意为纽带,互相利用和互相补充,形成共同的实行行为。(2)并进的共同实行行为,即指各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下,各自的行为分别符合全部构成要件的行为。(3)原始的共同实行行为,即各个共同犯罪人都自始至终参与共同犯罪的实行。(4)承继的共同实行行为,即指一个实行犯在一定犯意的支配下,在完成实行行为的一部分后,又取得另一个实行犯的同意,两人一起继续把实行行为进行到底,形成的共同实行行为。①陈兴良:《本体刑法学》,北京:商务印书馆,2001年,第 534-536页。

笔者认为陈兴良教授的概括比较全面,对于认定共同实行行为的结合方式,不同实行行为的社会危害性,有重大的理论价值和实践意义。但也认为,其观点仅从共同实行行为分工、结合的时间上探讨 (2、3、4点),没有从实行行为本身去分析,仍有不足之处,况且,并进的实行行为与原始的实行行为本属于一种,不应将它们并列。笔者除赞成上述以实行行为结合的时间为标准分类外,还极力主张从实行行为结构模式上探讨各实行行为是如何分工、配合的。实行行为有着不同的结构模式,因此,分析共同实行行为的分工、结合,也应当针对不同的实行行为予以探讨:

1.对单一实行行为的分工、结合。单一的实行行为是指某些犯罪构成客观要件只要求行为人实施一个自然意义上的行为,即可完成的实行行为。如杀人罪、盗窃罪等。但应当指出,单一的实行行为不是指单一的动作,而是一系列密切相连的动作组合,可以分解成多个自然意义上的举动,也可以有两个以上的人共同实施,如甲乙通谋用绳子将丙勒死,至时,甲强行抱住丙,乙将做好的绳套套在丙的脖颈上把丙勒死。丁、戊共谋盗窃,丁负责撬门破锁,戊翻箱倒柜搜索钱财。单一的实行行为可以由不同行为人分担实施、并进实施和承继实施。但不能对每一个行为人的行为孤立去分析,如对前述甲强行抱住行为,若孤立地分析,甲的行为就不是杀人行为,只有把甲的强行抱住行为与乙的勒死丙的行为结合起来,才是一个完整的杀人实行行为。

2.对复合实行行为的分工、结合。复合实行行为是指某些犯罪构成客观上所要求的实行行为外部表现为前后衔接、内部表现为手段和目的的相联系的两个自然意义上的行为所合成的一个法律意义上的行为。如抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪分别是暴力、胁迫或其他方法行为与夺取财产行为、暴力、胁迫等行为与奸淫行为、拐骗行为与贩卖行为的结合起来的复合行为。对复合的实行行为共同实施往往表现为分担进行,一个行为人实施手段行为,另一些行为人实施目的行为。当然也可以在一个行为人实施实行行为的过程中,另一个行为人介入其中实施实行行为的一部分,就是承继式的结合。

3.对择一实行行为的分工、结合。择一的实行行为是指刑法分则条文对某些罪的实行行为列举了几种行为,不论行为人实施其中的一种行为或者多种行为的,仍然成立一罪的实行行为 (即属于选择罪名的犯罪)。如非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪,拐卖妇女儿童罪的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童的行为。这些列举到的行为都是实行行为,可以由不同的实行行为人分担实施,譬如拐卖妇女儿童罪的共同实行人,有的负责拐骗、有的负责接送、中转、有的负责贩卖,形成有分工的、配合的共同实行关系。这种分担的共同实行行为表现为前后衔接的、承继的共同实行行为的结合。若没有前一实行行为,后一实行行为则无法实施,如没有拐骗或绑架到妇女、儿童,后一行为人则无法贩卖他们。即是说,择一的共同实行行为的分工、配合有其自身的特点。

四、不同身份者的共同实行行为

具有相同身份者能够共同实施实行行为,这在理论上和实践中不存在争议,但是对不同身份者能否共同实施实行行为,如男子与妇女能否实施强奸罪的共同实行行为,国家工作人员与非国家工作人员(配偶、密切关系人)能否实施受贿罪的共同实行行为,是一个颇有争议而未成共识的问题,存在着否定说与肯定说。

1.否定说。该说认为无身份者不能与有身份者共同实行身份犯而与有身份者成为共同正犯,其立论根据大致有以下几种情况:(1)规范违反说。该说从刑法规范的性质,特别是身份犯的规范性质是针对具有身份的人违反其对社会的义务入手,认为不具有身份的人不具有这种义务,因此即使与有身份者“共同实行”,也不具有实行的意义。如国家设立受贿罪的目的,要求国家工作人员保持廉洁性,而对非国家工作人员刑法不要求具有廉洁性,因此,即使非国家工作人员与国家工作人员共同实施收受贿赂,他们之间的行为也不是共同实行行为。(2)行为支配说。该说从正犯的定义是“实施了具有支配力的行为人”的理论出发,认为身份犯的正犯是指具有支配地位的有身份者才能实施,无身份者不能实施这种具有支配力的行为,因此即使与有身份者共同实行构成要件的行为,也不能说是共同实行行为。(3)定型说。该说从构成要件形式的客观的观点出发来说明正犯的实行行为。认为在身份犯的场合,由于其正犯的构成要件要素的身份是特定的身份,只有具有这种特定身份的人才能实行这种身份的实行行为,不具有这种特定身份的人不能实行这种身份犯的实行行为,也不能共同与之实行。①转引自李邦友:《非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯》,载《刑法热点疑难问题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第1098页。其实,李邦友教授是赞成有身份者与无身份者可以共同实行实行行为的学者。(4)身份不可替代性说。该说认为无身份者不具有有身份者的行为能力,不可替代有身份者的身份,去实施有身份者才能实施的身份犯。如认为妇女即使强行制服被害妇女,然后让男子强奸,由于妇女不具有奸淫行为能力,妇女只能是帮助行为。关于此点,前苏联刑法家A.H特拉伊宁指出:“问题的实质在于,非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯和帮助犯,但是渎职罪的执行犯 (即实行犯)却只能是公职人员。所以有这个特点,是因为在实际执行中只有他们才可能构成渎职罪。因此,职务行为的唯一执行者——公职人员自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论,在渎职罪的共犯中,非公职人员只能作为组织犯、教唆犯和帮助犯。”②特拉伊宁:《关于犯罪构成的一般学说》,北京:中国人民大学出版社,1957年,第 244页。

我国学者陈兴良教授也持否定说的观点,他认为:“因没有国家工作人员身份的人,不可能实施贪污或受贿的实行行为。那种认为非国家工作人员把贿赂收受下来,就是实施了受贿罪的实行行为,因而与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点,只看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式的一致性,而没有看到两者之间的本质上的差别性,因而错误地将其混为一谈。”③陈兴良:《共同犯罪论》,北京:中国社会科学出版社,1992年,第 357页。我国刑法学家马克昌先生较早的观点也是赞成否定说的,他认为:“我国刑法没有规定共同实行犯,因而如果是无身份者与有身份者共同实行某种真正身份犯的行为,例如非国家工作人员的妇女与其国家工作人员的丈夫共同收受贿赂,则不发生真正身份犯的共同实行犯定罪问题,而应按照无身份者在共同犯罪中所起的实际作用,分别定为从犯、胁从犯或主犯”④马克昌:《共同犯罪与身份》,载《马克昌文集》,武汉:武汉大学出版社,2005年,第 101页。

在我国,持否定说的学者立论根据还有相关的立法规定和司法解释:一是刑法第 382条第 3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。并认为这里的“共犯”是狭义的共犯,即指教唆犯和帮助犯,而不包括实行犯。二是最高人民法院 1984年 4月 26日《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第 7条规定:“对妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,是共同犯罪,应当按照她在强奸活动中所起的作用,分别定为教唆犯或者从犯,依照刑法有关条款论处”。据此解释认为妇女不能与男子实施强奸罪的共同实行行为。

2.肯定说。该说从共同正犯的共同性出发,认为刑法设立共同正犯的处罚在于其共同行为人基于共同实行的意思联络下,共同实施了犯罪的实行行为,至于共同行为人是实行行为的一部分,或者实施实行行为的全部,不影响共同正犯的成立。①李邦友:《非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯》,载《刑法热点疑难问题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第 1099页。持此种观点的如日本学者草野豹一郎认为:“非公务员与公务员,共同实行因公务员的身份而构成的犯罪,由于是在意思联络下为一体,应看作取得了公务员身份”。而日本的惯例亦引日本刑法为证,认为:公务员与非公务员共同受贿的,非公务员可以成为共同实行犯。②转引自李少平 、王艳阳:《国家工作人员与非国家工作人员共同受贿罪若干问题研究》,载《刑法热点疑难问题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第1078页。马克昌教授由原来否定观点现在改持肯定说的观点,他认为:“无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯,应当根据具体情况,区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯。凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的,即不能与有身份者构成共同实行犯。”并举例说国家工作人员利用职务上的便利,与非国家工作人员实施侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为,可以构成贪污罪的共同实行犯。而外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。③马克昌主编:《犯罪通论》,第 557页。

持肯定说的学者认为无身份者与有身份者各自实施了某罪的实行行为的一部分,符合共同正犯的基本理论,符合刑事立法和司法实际,④李邦友:《非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯》,载《刑法热点疑难问题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2002年,第 1100页。因而他们行为的有机结合构成一个共同的实行行为。

3.笔者的观点。笔者基本上是赞同肯定说的。首先,评价一下否定说的所谓理论根据。不论是规范违反说、行为支配说、定型说,还是身份不可替代说,都是以单独身份犯的理论,牵强附会地套用在共同犯罪中。不可否认,单独身份犯要求行为人必须具有某种特定身份,违反规范所设定的义务,才能实施实行行为;具有某种有特定身份的人才有行为支配能力,如国家工作人员利用职权 (即行为支配能力),才能收受或索取贿赂;具有特定身份的人实施符合刑法分则定型性的行为,才能构成身份犯;具有男性公民身份的人才能单独实施强奸罪,身份具有不可替代性。所以用上述理论解释单独身份犯的实行行为,是无可辩驳的,但是有身份者与无身份者勾结起来,共同实施犯罪,既具有单独犯罪的共性,又具有共同犯罪的个性,只要其中的一个或数个人具有特定身份,具有行为支配能力,违反规范义务,不需要行为替代,就可以实施身份犯所要求的实行行为。其他不具有特定身份者只要协助有特定身份者实施实行行为的一部分,也应当认定为共同实行行为,这就是共同实行行为的个性特征。在评价否定说的理论根据之后,笔者拟阐述赞成肯定说的理由:

(1)无特定身份者事实上实施了实行行为的一部分。实行行为是刑法分则规定的、对刑法保护的法益具有危险性的行为,是定型性的行为。只要无特定身份者与有特定身份者基于共同的意思联络,各自实施了某罪实行行为的一部分,且各部分行为之间密不可分,结合起来构成一个完整的实行行为,就可以构成共同实行行为。如国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,另一非国家工作人员 (如配偶、关系人)收受或索取贿赂,这两个自然意义上的行为(一个是职务利用行为,另一个是收受贿赂行为)结合在一起,才能组合成一个受贿行为,若孤立地看,每一个自然行为都不是受贿罪的实行行为。再如强奸罪的实行行为 =对被害妇女使用暴力、胁迫或其他方法行为 +奸淫行为。如果妇女实施强暴的方法行为,制服被害妇女,而后男子奸淫,显然,对妇女不能认为是帮助男子强奸的行为,而只能认定她实施了强奸罪的一部分实行行为。既然无特定身份者实施了某罪构成的一部分实行行为,本来不是组织行为、教唆行为、帮助行为,怎么能认定为是狭义的共犯呢?因此说,对无特定身份者事实上实施了一部分实行行为的,没有理由否认他与有特定身份者共同实施实行行为。

(2)无特定身份者与有特定身份者可以共同实施实行行为,不违反刑法规定和相关的司法解释。持否定说的学者总是以刑法第382条第3款“共犯”的规定和最高人民法院1984年4月 26日《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第 7条为法律依据。笔者认为,这是对立法规定和司法解释的误解。通览我国刑法没有关于共犯与共同正犯的规定,其所指的“共犯”应是共同犯罪的简称,并没有排除共同实行行为的可能性。上述司法解释是说当妇女教唆或者帮助男子强奸时,当然应以强奸罪的教唆犯或帮助犯论处,并没有特指妇女进入作案现场使用暴力或其他方法强行制服被害妇女的行为就是帮助行为。所以,以法律规定和司法解释作为否定说的规范支撑,是站不住脚的。

(3)无特定身份者与有特定身份者可以共同实施实行行为,对于定罪和量刑还有着重要意义。我国“两高”1985年 7月 18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》,曾经就内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题,解释为以“主犯触犯的罪名定罪”,即主犯决定论。这一解释已经受到学界的猛烈抨击,倘若无特定身份者与有特定身份者分别都是主犯,又不承认他们具有共同实行行为时,就出现定罪上的困惑,若承认他们可以实施共同实行行为,应按照实行犯触犯的罪名认定,则解决了理论上的难题和司法实践的争议。同时,无特定身份者在与有特定身份者共同实施实行行为时,前者的行为作用未必小于有特定身份者的作用,如云南省原省长李嘉廷利用职务之便为他人谋取利益,他本人单独或伙同其子李勃共同受贿 1810多万元①Nuws.sohu.com/80/48/nuws.209164880.shtml.,其中,李勃利用其父亲职权为他人谋利,他直接收受贿赂达 15502082元②中国法院网:www.chinacourt.org/public/detail.php?id=102413。,占父子俩受贿总额的 85.6%。可见李勃在李嘉廷受贿案件中起了相当大的作用,倘若对其子亲自收受贿赂的行为,不认定为实行行为,则只能界定为帮助行为,依照我国刑法规定,对其子只能定为起辅助作用的从犯,这必然导致罚不当罪,而以共同实行行为论,则可以对李嘉廷父子俩都以实行犯论处,至少对其子以起次要作用的从犯处罚,也比以起辅助作用的从犯处罚公正。因此说,对无特定身份者与有特定身份者承认可以实施共同的实行行为,有助于对该类案件的定罪和对各行为人追究适当的刑事责任。

笔者在基本上坚持肯定说的前提下,也不否认极少数犯罪,无特定身份者与有特定身份者不可能构成共同实行犯。如在某些亲手犯中,由于其实行行为具有他人不可替代的性质,无身份者不能成为有身份者的共同实行犯。就象脱逃罪的主体必须是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,只有具有这三种身份的人,才能实施脱逃罪的实行行为,无此特定身份者只能实施本罪的教唆行为、帮助行为,但不能与有此特定身份者构成本罪的共同正犯。再如纯正不作为犯中,由于不具有特定身份者不负有特定义务,因而也就无法与有身份者共同实施不作为,不构成共同实行犯。如遗弃罪中,非家庭成员与家庭成员不可能共同实行遗弃行为。即是说,绝大多数的犯罪无特定身份者与有特定身份者可以实施共同的实行行为,构成共同实行犯,仅有象亲手犯和纯正不作为犯这些极少数犯罪,才不存在无特定身份者与有特定身份者实施共同的实行行为。