当前我国地方民族立法体系评析

刘振宇

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

一、地方民族立法工作的必要性和重要性

地方民族立法是指地方各级立法机关和民族自治地方自治机关依据宪法和法律赋予的立法职权，按照特定的立法原则和立法程序，根据本行政区域内各民族的实际情况和特点，制定通行于本行政区域的地方性民族法规、规章的活动。地方民族立法是国家赋予地方各级立法机关和民族自治地方自治机关一种特定的政治权力，是我国民族法制体系中的重要组成部分，主要包括三个层面，即地方性法规和地方政府规章、民族自治地方自治条例和单行条例、民族自治地方的变通和补充规定。就我国现行民族法制体系而言，中央层面的民族立法已大体完善，但在地方民族立法层面还存在不少亟待解决的突出问题。因此，要进一步完善有中国特色社会主义民族法律法规体系，关键在于加强地方民族立法的制定、实施和监督。特别是步入新的历史时期，抓紧健全地方民族立法体系对于我国民族法制建设有着极其重要的意义。

(一)有利于贯彻落实宪法和民族区域自治法

由于宪法和民族区域自治法是我国民族立法体系中的根本法和基本法，因而，其法律规定不可能具体到每一个少数民族和民族地方，只能放眼全国就共同性的民族问题作出原则性的规定。但是我国是一个多民族国家，少数民族人口众多、分布广泛、且特点各异，各民族地方自然条件千差万别、历史文化迥异、经济发展水平参差不齐。为了保证宪法和民族区域自治法规定的各项制度落到实处，保证民族自治地方能够依法行使各项自治权利，完全有必要赋予地方各级立法机关和民族自治地方根据上位法的精神原则，结合本行政区域内各民族实际情况，自主采取各种特殊政策和具体措施处理民族关系的立法权利。《宪法》第115、116条，《民族区域自治法》第73条明确赋予了地方各级立法机关和民族自治地方自治机关根据当地实际情况制定地方民族立法的权利。因此，充分行使地方民族立法权是正确贯彻落实宪法和民族区域自治法，加快少数民族和民族地方经济文化进步，逐步消除各民族间发展差距的重要途径。

(二)有利于确保少数民族自治权的充分行使

地方民族立法权的核心在于确保少数民族自治权的充分行使。之所以强调地方民族立法权的重要性，因为它是其他民族地方自治权得以行使的根本前提。我们知道我国的民族区域自治是国家统一领导下的自治形式，而囿于各种原因中央统一的民族立法往往比较抽象、缺乏具体的可操作性，而民族地方由于复杂的地域因素和民族特点在实践中常常无法照章遵循。因此，必须切实赋予、尊重和保障各级地方，尤其是民族自治地方在不违反宪法和上位立法的前提下充分地享有民族立法权，否则民族自治地方的其他自治权利不过是徒有虚名的“空头支票”，无法使其通过立法途径由理论上的权利转化为现实中享有的法律权利。为了完善各级地方特别是民族自治地方的民族立法权，《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》等一系列法律先后赋予这些地方三方面的立法权利。一是民族自治地方的人大及其常委会有权依照当地民族的政治经济文化特点，制定相应的自治条例或单行条例；二是地方各级立法机关和民族自治地方自治机关根据本行政区域内的民族实际情况，有权采取特殊政策和灵活措施；三是上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报请上级国家机关批准，变通执行或停止执行。

(三)有利于提高我国民族立法的整体实效性

法律的整体实效性是评价和衡量一国民族法律体系的重要标尺，而地方民族立法又是检验一国民族法律体系整体实效性的重要环节。一国民族法律体系的整体实效性除体现在中央层面的基本法律规定之外，更应充分表现在具体的地方民族立法及其实施方面。第一，想要制定好的地方民族立法，就必须扎根基层、深入群众，对少数民族和民族地区从历史到现实进行全面系统和深入细致的调查研究，掌握一手立法资料，然后根据本地区、本民族的实际情况进行科学分析，确定主攻方向，针对现实中存在的民族问题提出具体的解决措施。通过实地调查研究制定出来的地方民族立法有着可靠的社会基础，这样的法律条文具有鲜明的民族特色和地方特点，能够体现不同少数民族不同的经济社会发展思路，能够预防和解决民族地方发生的重大民族问题，能够避免照搬上级民族立法形成的法条雷同的弊病，在民族法制实践中发挥更大的社会功效。第二，我国民族法制建设中存在着重立法、轻执行、执行难等问题，只有正确协调和摆正好立法和执法之间的正确关系，才能更好的体现民族法制的实际功效。而不断加强地方民族立法的执法监督和检查则是其中的关键环节。有效开展对地方民族立法的执法监督和检查，对于强化地方领导干部的民族法制意识、推动地方民族立法进程、督促中央和地方民族法律法规的贯彻落实而言具有积极作用。

二、地方性法规、地方政府规章中的民族立法

从立法数量上看，地方性法规和地方政府规章是我国法律体系中最丰富的位阶。具体是指特定的地方国家机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件，主要包括省、自治区、直辖市及其所在的市、国务院批准设置的较大的市和经济特区的人大及其常委会制定的规范性法律文件以及这些地方人民政府颁布的行政规章。就我国民族法律体系而言，涉及民族立法规定的地方性法规和地方政府规章数量十分可观，截止2007年底已经达到949件，其中政治综合类358件；经济社会类124件；教科文卫类221件；涉及语言、风俗和宗教方面计有201件；其他方面45件。*本文所引用的法律法规名称和具体条文以及关于各层次法律位阶中民族立法数目的统计，均源引自全国人民代表大会民族委员会：《中华人民共和国民族法律法规全书》，中国民主法制出版社2008年版。

我国有关民族事务的地方性法规、地方政府规章的制定起步稍晚，肇始于文革结束之后，但短短30年间这一位阶的民族立法工作取得了丰硕成果，立法数量众多、调整对象广泛，内容涉及政治事务、经济事务、文化事务、教育科技、语言文字、风俗习惯、人口卫生、特殊群体保护、基层民主建设、宗教管理等十余个方面。这些规范性法律文件在我国民族法律体系中的主要作用有：使《宪法》、《民族区域自治法》和其他涉及民族事务的法律法规在包括民族自治地方在内的各级地方得到普遍的遵守和实施；解决中央民族立法不能独力解决或暂时不宜由国家统一解决的特殊民族问题；自主解决应由地方性法规和地方政府规章处理和解决的各类民族问题。

三、民族自治地方的自治条例和单行条例

制定符合当地民族实际的自治条例和单行条例的立法权是国家赋予各民族自治地方的一项重要的政治权利，同时也是我国地方民族立法体系中的核心组成部分。自治条例是民族自治地方全面调整、规范民族区域自治事务的综合性法律文件。而单行条例仅是关于规范自治地方某一方面具体事项的规范性法律文件。在我国各民族自治地方制定实施自治条例和单行条例有着充分的宪法基础和立法依据。《宪法》第116条和《民族区域自治法》第19条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”。《立法法》则用14个具体条款*参见《中华人民共和国立法法》第66、68、69、70、78、81、83、84、87-92等条款。进一步明确了自治条例和单行条例制定的立法原则、立法程序、法律冲突解决以及法律监督等方面的内容。从已颁布的自治条例和单行条例的内容看，这一位阶的地方民族立法内容主要集中在三个方面：一是根据宪法和民族区域自治法规定的原则，规定本地方自治机关的组成以及如何行使自治权；二是适应国家社会主义现代化建设和各民族共同发展繁荣的需要，具体规定如何加速本地方的经济文化社会事业的发展；三是为发展平等、团结、互助的社会主义新型民族关系，明确如何正确处理本地方内部的民族关系。

(一)自治区的自治条例和单行条例

我国五大民族自治区地域辽阔、少数民族人口众多、政治经济文化差异很大，出台自治条例和单行条例十分必要。但令人遗憾的是，很多自治区自治条例草案虽改易十数载甚至数十载，但迄今为止没有一件得到国家立法机关的批准，颁行的单行条例数量也寥寥无几。

民族区域自治法颁行将近30年，为什么五大自治区的民族自治立法会成为立法盲区呢？单就法律层面上的原因而言，笔者认为主要有以下两个原因：第一，自治区民族自治立法涉及的利益主体众多，协调难度巨大。自治区行使的地方事权较大，涉及复杂的利益关系，既包括全国人大及有关专门委员会、国务院及各部委，还涉及本级政府相关部门和中央驻地方国有单位。因此，无论是自治区自治条例抑或单行条例的起草制定过程都处于错综复杂的利益格局之中，每一条款都意味着与相关部门的博弈，协调难度巨大。第二，立法上非必经程序的体制性障碍严重束缚了各自治区自治条例和单行条例的颁行。改革开放以来，与大踏步的经济体制改革相比，我国政治体制改革步伐艰辛，表现在地方民族立法方面，中央和地方各政府职能部门官僚主义和行政垄断现象仍很突出，尤其是立法过程中的非必经程序对各自治区自治条例和单行条例的通过带来了巨大阻力。例如，我国现行立法实践中，各自治区自治条例草案形成后，在全国人大常委会审批前必须经过一道非法定必经程序——向国务院有关职能部门征询意见。这实际上赋予了国务院各部委以自己部门利益凌驾自治区合法权益的预先审查权，而这种预先审查实际上就是对自治区自治条例事实上的否决权。同样，自治区单行条例的制定也被设置了许多非法定前置程序。诸如：自治区单行条例的启动必须先经过地方人大和政府立项审查；起草必须反复向自治区人民政府相关厅、局部门征求意见并修改；草案定稿后必须先提交自治区主席办公会议审议后方可向人大常委会提交。如此繁杂的立法体制限制，加之地方立法机关领导缺乏积极主动进行民族立法的胆识和魄力，使得自治区一级民族立法人员的立法热情大为消解。至上世纪90年代中期以后，各自治区自治条例和单行条例的起草工作基本上陷入停滞状态。

(二)自治州的自治条例和单行条例

与自治区民族自治立法的萧条景象相比，自治州一级的民族自治立法成绩斐然。截至2009年底，我国现有的30个自治州中共有25个出台了自治条例，且伴随着2001年民族区域自治法的修订，其中21个自治州的自治条例已经做了重新修改。与此同时，28个自治州颁行了231件单行条例。迄今为止，只有新疆5个自治州*这五个自治州分别为伊犁哈萨克自治州、博尔塔拉蒙古自治州、昌吉回族自治州、巴音郭楞蒙古自治州、克孜勒苏柯尔克孜自治州。尚未制定自治条例，单行条例只有迪庆藏族自治州和克孜勒苏柯尔克孜自治州还未出台。

改革开放以来，我国自治州的民族自治立法工作取得了不错的成绩，但在实践中遇到的最大问题即是难以将法律规定的内容真正落到实处。之所以会出现这种“表达”与“实践”上的背离，笔者认为原因有两个方面。第一，自治州自治条例和单行条例在制定过程中严重抄袭上位立法，缺乏对本行政区域内少数民族特殊性的关注，立法条款难以具体操作实施。其一，某些条款照搬宪法和基本法律对民族问题的规定或是混同法律与政策、道德之间的界限，使其无法有效实施。其二，许多条款的规定过于笼统、原则、抽象，弹性过大，在实施中难以驾驭和把握。例如：《延边朝鲜族自治州自治条例》第20条规定“自治州自治机关重视各民族干部的培养使用，采取各种措施从朝鲜族和其他少数民族中大量培养各级干部和科学技术、经营管理等各类专业人才，充分发挥他们的作用，并且注意培养和使用少数民族妇女干部和各类专业技术人才”。短短一百字的条文中竟然接连出现数个类似“重视”、“各种措施”、“大量”、“充分发挥”、“注意培养”这样不明确、不具体的模糊性表达。这样的条款在实施时难以把握，或因理解不同而执行力度迥然各异。其三，还有一些条款的规定只有行为模式，缺乏法律惩治措施，这种法律条文的实施效果必然大打折扣。第二，自治州自治条例和单行条例在实施中缺乏基本的制度保障。首先，缺乏上级和本级人大、政府对自治州民族自治立法实施的监督和检查机制，监督程序不明确，检查力度待加强。其次，缺乏自治州民族自治立法实施的争议解决机制。由于自治州民族自治立法在我国民族立法体系中的特殊位阶，决定其在实行过程中必然会与其他法律法规产生诸多的争议。譬如：自治州民族自治立法与上级立法的矛盾；其与同省、自治区内其他自治地方自治立法的矛盾；其与同省、自治区内其他非民族自治立法的矛盾。要妥善地处理这些争议，建立健全有效的法律实施争议解决机制实乃关键所在。

(三)自治县的自治条例和单行条例

截止目前，我国120个自治县(旗)共计颁行自治条例110件、单行条例256件。这些条例是我国地方民族自治立法体系的基层和末端，其最突出的特征本应是法条的明确性和具体性，但令人遗憾的是，与自治州民族自治立法一样，我国现行自治县自治条例和单行条例的通病亦是条文的模糊性和难以操作。笔者以为，造成此一问题的法律原因亦基于两方面。第一，立法主体自身定位错误。很多自治县在自治立法的时候，缺乏足够的勇气和魄力，不敢强调自己地方和民族情况的特殊性，而是一味照搬上级国家立法规范，把民族立法权活脱脱变成一般意义上的地方立法权。自治县自治条例和单行条例有近半数条款都有类似“在国家计划指导下”、“按照国家规定”、“认真贯彻”、“按照国家产业布局和经济发展规划”这样的前置词语，似此步调一致、亦步亦趋紧跟国家的立法定位何以能够充分体现民族地方的实际情况。第二，自治县民族自治立法过程中宁可无特色，绝不与上级立法有出入的保守立法意识，使得条文本身极具不确定性，在法律实践中难以实施。例如：《巴马瑶族自治县自治条例》第13条规定“自治县的自治机关根据社会主义建设的需要，采取多种形式，积极从本地各民族中培养各级干部和科学技术、文化教育、经济管理等专业人才”。条文中“根据需要”具体指什么？“多种形式”怎么理解？什么又叫“积极培养”？这样的条文由于自身的不确定性自制定之日起就注定其形同具文的命运。

四、民族自治地方的变通和补充规定

变通和补充规定具体是指民族自治地方享有立法权的机构，根据宪法和其他基本法律的授权，结合当地民族的政治、经济、文化特点，以变通、补充规定的形式，保证国家法律在本行政区域内得以正确贯彻实施的一种地方性法律文件。《立法法》第66条第2款赋予民族自治地方这一自治立法权，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。此外，《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《婚姻法》、《继承法》等基本法律也有专门条文规定民族自治地方立法主体制定变通规定和补充规定的权利。目前，我国各民族自治地方制定的变通规定和补充规定凡72件，其中对中央基本法律进行变通或补充的计45件，对地方性法规进行变通或补充的有27件。

就现有民族自治地方颁行的变通和补充规定的内容来看，主要集中在以下几个方面：第一，婚姻方面。这是民族地方变通和补充规定最为集中的法域，共计35件之多。除重申婚姻法规定的基本原则和重要规定外，主要内容有：1.对结婚年龄的变通。如《甘孜藏族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2条规定：“结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁”。比婚姻法所规定的最低婚龄下调两岁。2.禁止利用宗教等其他形式干涉婚姻。该补充规定第7条规定：“禁止利用宗教、家族或其他形式干涉婚姻自由”。3.限制或取缔民族地方落后的婚姻习俗。该补充规定第3条和第5条明确禁止了当地习惯中残存的一夫多妻、一妻多夫和转房婚俗等婚姻形态。此外，对婚姻法的变通和补充规定还体现在限制三代以内旁系血亲结婚、关于民族地区订婚和婚姻登记以及子女民族成分的认定等方面。第二，继承法方面。在维护国家法制统一的前提下，变通和补充规定对少数民族的传统继承习俗给予充分考虑。例如：《阿坝藏族羌族自治州施行〈中华人民共和国继承法〉的变通规定》第3、4条明确规定：“法律允许公民所有的家传珍宝和宗教用品可视为遗产”，“继承开始后，没有遗嘱、遗赠和抚养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承”。第三，选举法方面。凉山彝族自治州等民族自治地方分别根据当地实际情况对民族地区选举工作机构、代表名额和非自治民族的选举问题作出变通和补充规定。除此之外，在实践中民族自治地方根据本民族特点还对收养法、森林法、草原法、水土保持法、土地管理法、义务教育法、计划生育条例、旅游管理条例、禁毒条例等中央和地方立法进行了变通或补充。

民族自治地方的变通和补充规定在其制定和实施过程中存在的主要问题有：其一，变通和补充规定数量太少，涉及的社会关系狭窄，并且其立法精力主要集中在限制少数民族的落后习惯以推进国家法律在民族地方的贯彻执行，而少数民族和民族地区大量有价值的内容，如少数民族在处理民事、刑事方面合理的传统习惯法则以及多元化的纠纷解决机制几乎未被现行变通和补充规定所吸收。其二，基本法律对民族自治地方制定变通和补充规定的立法主体规定不统一，如《民法通则》规定的是民族自治地方的人大；《收养法》规定的是民族自治地方的人大及其常委会；而《森林法》赋予的立法主体甚至包括民族自治地方的人民政府。授权立法部门不统一，势必造成各机关相互推卸立法责任以及出台后的法规之间产生冲突矛盾的现象。其三，迄今为止，我国尚未对民族自治地方变通和补充规定的制定作出统一规范，变通和补充规定的立法权限、立法标准、立法程序以及实施保障和执行监督等方面均无明确规范。

五、我国地方民族立法体系的特色及存在的问题

除立法层级科学、数量丰富、内容广泛而外，当前我国地方民族立法体系还体现着以下几点鲜明的中国特色。第一，地方民族立法的综合性。民族问题是一个长期存在的复杂的社会历史问题，民族问题和民族关系反映在各民族政治、经济、文化和社会生活等各个方面。因此，我国绝大多数地方民族法律法规是以处理民族问题、协调民族关系、促进少数民族和民族地区各项事业发展为内容的综合性法律文件。此外，民族法制建设本身就是一个综合立法、执法、法律监督和法制宣传教育等领域的系统工程。第二，地方民族立法的特殊性。我国的少数民族问题既有共同性的一面，但同时由于各民族实际情况千差万别、社会历史发展和文化传统迥然各异，又具有各自特殊性的一面。因此，国家赋予民族自治地方根据本民族、本地区的实际情况和民族特点，充分考虑自身的特殊性，自主制定和规范本民族经济社会发展的特殊立法权利。尊重和保护少数民族和民族地区的自主立法权利，这在我国法律体系中是最具特色的。第三，根据时代的变化，我国地方民族立法重心经历了两次较大的变化。第一次是上世纪八九十年代随着国家工作重心的转移，民族立法的重点由政治层面转向加速少数民族和民族地区经济社会发展方面。第二次是进入新世纪，面对日益扩大的东西差距，在科学发展观的指引下我国民族立法工作的重心转为全面促进西部民族地区经济、社会、生态、文化领域的整体进步，通过各种措施努力缩小各民族之间事实上的不平等。

然而金无足赤、人无完人，尽管我国地方民族法制建设取得了可喜成就，但囿于政治体制、思想观念、历史文化等多重因素，加之时间仓促，因而在地方民族立法实践中仍然存在着诸多亟待解决的难题。首先，就地方民族立法层面而言。立法观念保守，缺乏按照本民族实际情况大胆进行民族自治立法的气魄，对上级立法照搬抄袭现象严重；立法定位不准确，民族自治地方自治立法的精力偏重于如何消解和排除国家法律法规在民族地区的统一适用，而对少数民族和民族地方丰富的、有价值的习惯法资源却置若罔闻，或是仅将其置于具体政策操作层面；立法技术落后，制定出的民族自治立法条款大半语词模糊或因政治色彩浓厚而缺乏操作性，难以进入实施层面；地方性法规、地方政府规章中民族立法规定较丰富，但民族自治立法相对贫乏，自治区的自治条例至今未通过一件，造成自治立法权形同虚设；民族自治地方自治立法主体狭窄，且授权不统一，并且立法内容单一，调整范围有限，刑事领域几未涉及；民族自治地方自治立法程序尚缺乏统一规范，且中央部委利益和地方部门利益对自治立法的干预现象严重。其次，从央地两级民族立法关系来看。集中统一和地方分权之间的关系仍未理顺；两级民族立法主体之间的立法权限、任务分工及其权利义务还没有界定明晰；立法实践中普遍存在的非法定必经程序严重束缚着地方民族立法的制定。再次，就整个民族法制工作而言。我国民族法制建设仍未摆脱重立法、轻实施、实施难的困境，缺乏民族法律法规实施的配套设施和法律保障机制；民族法律法规实施监督乏力，监督和执法检查机制不健全、主体不明确、缺乏争议解决机制的问题相当突出；各级国家干部和人民群众的民族法制意识仍很薄弱，亟待加强民族法律法规的普及和宣传教育工作。

参考文献：

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