民事检察调解的正当性基础

李文革,罗 林,李美福

(1.湖北民族学院 法学院，湖北 恩施 445000； 2.恩施自治州人民检察院，湖北 恩施 445000; 3.建始县人民检察院，湖北 建始 445300)

在我国，检察机关是专门的法律监督机关。民事检察监督， 是检察机关法律监督职能的重要组成部分。依据现行法律的相关规定，检察机关对民事诉讼活动进行法律监督最主要和最有效的方式是进行抗诉和提出检察建议，监督的结果主要是引起法院再审。应当说，抗诉和检察建议在检察实践中确实发挥了至关重要的作用， 尤其是抗诉必然引发法院再审的诉讼效果使之成为监督民事审判活动最有力的手段。然而，抗诉也有其刚性监督固有的局限性。因此，在诉讼程序之外，寻求民事检察监督的新途径就成了我们的必然选择。其中，民事检察调解便是检察机关在民事检察监督多元化方式的探索和运用中的一种有益的探索和尝试，即在办理民事申诉案件过程中，以履行检察职能为依托，检察机关作为中立第三人，依法在当事人之间调停、斡旋，促成当事人自行和解，以息诉或执行和解等方式结案，从而达到定纷止争的效果。其产生和发展的路径与刑事诉讼领域的刑事和解制度颇为相似，有着积极的社会意义。[1]理论界和实务工作者对民事检察调解的合法性、必要性和可行性给予了一定的关注，肯定者不乏，异议声亦有之。由于没有法律的明文规定，这种检察机关服务和谐社会的新思路、新途径，在理论上还面临一定的难题，实践中的具体运用也不一致，笔者拟就民事检察调解相关的基础理论问题作简单剖析, 以期抛砖引玉。

一、民事检察调解的内涵

对论题术语的基本界定，是本文论述的逻辑起点。

民事检察调解既非来源于教科书的理论,也非检察机关的法定职责。就笔者的阅读视野，检察机关办理民事申诉案件过程中，通过说服、劝说，促成民事纠纷当事人和解工作方法的称谓和定义，不同学者根据自己的理解将其称之为民事检察调解、民事检察和解、民事检察执行和解、民事申诉和解、民事检察息诉和解等等，且作出了不同的界定。本文民事检察调解的定义是笔者以调解与和解的区别为逻辑起点，结合民事检察实践中的具体运作，根据自己对这种工作方法性质的理解作出的，详细论述如下。

(一)和解与调解

现代社会设置了民事纠纷的多元化解决机制，和解与调解都是民事纠纷解决方式之一。当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，即为和解。与调解、仲裁和诉讼相比，和解的主要特性有：(1)高度自治性，即和解是依照双方纠纷主体自身力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，和解的过程和结果均取决于双方纠纷主体的意思自治。(2)非规范性，即和解的过程和结果不受也无须受规范(尤其是法律规范)的严格制约。[2]

调解即以“调”的方式达到“解”的结果和目的，具体说是指第三者(调解人)依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等)，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实、明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协而达成解决纠纷的合意。第三者可以是国家机关、社会组织和个人，在调解中均是中立的第三方。调解人的存在，使得调解与和解显然区别开来。[3]因此，作为社会救济方式的调解与作为自力救济方式的和解最大的区别就在于作为中立第三方的介入。

(二)民事检察调解的含义

笔者认为,所谓民事检察调解,是指检察机关在办理民事申诉案件过程中，以履行检察职能为依托，检察机关作为中立第三人，依法在当事人之间调停、斡旋，促成当事人自行和解，以息诉、执行和解等方式结案，彻底解决其纠纷的制度。其包括两重含义：从理论上，民事检察调解，是检察机关作为第三方解决民事诉讼当事人纠纷的一种纠纷解决方式；从实践上，民事检察调解是检察机关服务和谐社会，化解社会矛盾的一种工作方法。具体来说，可以从以下几方面加以理解：(1)从检察机关作为中立第三人的参加，而且必须依法进行来看，这一点是明显区别于和解的高度自治性和非规范性的，虽然现有法律规范并无民事检察调解的明确规定，从定义上还是应当将其与和解区别较为妥当。(2)民事检察调解主要存在于民事申诉案件的审查受理过程中，必须区别于再审法院对民事抗诉案件的调解。首先，案件应是当事人向人民检察院提出申诉，要求检察院对错误的生效裁判提出抗诉的案件。而不应是检察机关主动寻找案源，进而要求或促成当事人达成和解。其次，案件类型应当是实体上或程序上虽然有瑕疵,但不符合抗诉条件或没有抗诉必要的案件。对于裁判正确的案件,检察机关应尽可能做好服判息诉的工作；而对于符合抗诉条件的案件，检察机关作为法律监督机关，应履行抗诉的法定职责或提出检察建议。最后，民事检察调解不同于再审法院的调解，不能成为执行根据，其主要的诉讼效果就是促成当事人息诉或执行和解而结案。

二、民事检察调解理论上的正当性

民事检察调解制度，法律上没有具体的条文规定，并不等同于没有理论上的正当性或实践上的可行性。法律的主要功能之一就是化解社会矛盾，定纷止争，因此在民事申诉案件中，检察机关介入当事人之间的纠纷，引导、促成当事人达成和解的做法符合法律的基本精神和基本原则。在当前社会转型时期，社会矛盾集中化、多样化，解决矛盾的手段也应该在探索中不断拓展。检察机关在办理民事申诉案件中充分发挥自身解决纠纷、化解矛盾的能力，有助于社会纠纷的解决。

(一)法理基础之一：能动司法与司法为民理念

1.民事检察调解可以实现能动司法,避免机械的法律监督。对于民事申诉案件而言,是通过人民法院判决确定的案件，在这些案件中往往存在法律与民意之间的冲突，这个矛盾有时难以通过抗诉监督解决。而调解能够发挥拯救司法困境的功能，在审判过程中遇到挫折的合法性诉求，可望在调解过程中获得新生。而且将法律效果和社会效果融为一体的调解，能够构筑现代法治秩序。检察机关在办理民事抗诉案件时,也面临着同样的问题,检察机关应当发挥司法者的能动性,探索新的工作方法,来弥合法条与民意之间的裂缝,而民事检察调解正是这样一种机制，它能够回避机械法律监督的局限，借助当事人的处分权来实现法律效果和社会效果的契合。

2.民事检察调解符合司法为民理念，可以满足人民对司法的需求。目前学术界积极倡导的所谓回应型法认为，法律的主要目标应当是使法律更多地回应社会需要，作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律，其中的关键在于改变法律秩序中以裁判为中心的体制，转向调整功能——“精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。”[4]回应型法也是我国司法改革的方向之一，表现在：司法的目的性上，强调司法的人民性，满足人民公众的司法需求；司法过程上，更加尊重群众的意愿，在执法办案、社会管理、法律服务等方面，不断推出便民利民惠民措施；在司法效果上，更加注重法律效果和社会效果的统一。[5]因此，在当前构建和谐社会的背景下,应当强调回应型的调解,而非压制型的调解,甚至也非单纯的自治型调解。[6]民事申诉案件检察调解适应了回应型法的趋势，它弱化了司法机关在纠纷中的裁判权威，克服机械适用法律的缺陷，能够实现案件的实质正义，达到当事人息诉服判、案结事了的效果。

(二)法理基础之二：纠纷的多元化解决

民事检察调解作为一种社会纠纷的解决机制，其直接目的仍是解决纠纷。而且，在有些情形下，其所能发挥的彻底平息纠纷、保护相对方合法权益的功效，是其他检察监督手段无法达到的。同时，通过检察机关对民事申诉案件的调解，可以在一定程度上缓解民事诉讼“申诉难”、“执行难”。

2007年10月28日，全国人大常委会对施行了16年的《民事诉讼法》出台修改决定。尽管此次修改主要是直击“申诉难”、“执行难”，但新《民事诉讼法》正式实施后是否真能解决“申诉难”、“执行难”呢？笔者以为未必如此。以“申诉难”为例：新《民事诉讼法》对民事再审制度作出了重大调整， 其中一个明显的变化就是对当事人申请再审管辖法院的规定：新《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”这一规定对向哪一级人民法院申请再审作出了修改，即将“当事人可以向原审人民法院申请再审”修改为“向上一级人民法院申请再审”。作出这样的变动，其立法本旨在于避免原审法院可能存在的影响再审决定的某些因素，增加当事人对作出再审决定法院的信任感。但是，由于判决生效的案件大多为中级人民法院终审的案件，当事人申请再审必然集中于高级人民法院；高级人民法院终审以及由其再审后对方不服的案件，当事人又将向最高人民法院提出再审申请。由此可见，中级人民法院以上审查处理申请再审案件的任务不同程度地加重已成为不争的事实。将大量的民事纠纷集中在省级和最高司法机关，这并不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。而且在民事案件级别管辖标准调整后，许多由上级法院审理的标的较大案件也将下移至基层法院和中级法院。各级法院案多人少矛盾更加突出，势必导致“申诉再审难”仍将继续存在。

鉴于此， 在申请再审案件数量增加的形势下，可行的方法之一就是： 着眼于完善多元化纠纷解决机制，实现诉讼内外纠纷解决机制的功能相济、有机衔接，以缓解审判机关人力不足的问题。调解制度被称为东方经验，在社会转型时期各种矛盾集中爆发的背景下，在构建和谐社会的新形势下，民事检察调解无疑是对这一东方经验的发扬光大，这不仅是调解方式和制度的与时俱进，而且也是大调解格局的延伸，有利于公正与效率价值目标的实现。民事检察申诉环节通过运用非诉讼机制， 积极开展调解工作，促成当事人达成彼此都满意的和解协议，将案件消化在再审诉讼程序之外。这样既减少了当事人的讼累，又解决了当事人双方或一方对判决不服到处申诉缠诉、无序上访等“后遗症”。同时也对大量涌入法院的申诉再审案件起到了“分流”、“泄洪”作用，无疑能一定程度缓解“申诉难”、“执行难”。

(三)经济学基础：新制度经济学的基本原理——诉讼效益的最大化

由科斯及其追随者创立的新制度经济学告诉我们：评价法律制度必须考虑到效益因素，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。[7]换言之，在现实世界交易成本并不为零的情况下，制度结构和制度安排的存在是有必要的。或者更准确地说，不同的制度安排，正在于节约交易的成本，并努力使其成本最小。[8]从法律背后的经济逻辑而言，一项制度安排和制度结构是否合理和实用，“效率” 标准是我们不得不考虑的问题，即以效率为标准来研究和考察在一定社会制度中法律的制定和选择问题，这也正是新制度经济学分析的最大特点。

应当说，现代社会里，对一项法律制度的评判，在关注公平的同时还应该重视其经济价值。就此而言，法律存在的目的就是通过降低交易成本来消除外部成本中不利于社会效率的因素，从而达到在成本不变的情况下使效益增加。因此，法律应当始终追求社会成本的最小化目标，这是效益因素的要求。效益原则是现代司法活动的基本原则之一，这就是在诉讼程序的设计和执行上， 都必须以提高诉讼效率为出发点，提高办案的速度，节省诉讼成本，减少社会负担。民事检察监督同样必须遵循这样的原则。运用“民事检察调解”程序与运用“民事抗诉”程序，都必须有相应的诉讼投入，有投入必然要讲求收益。因而，两者同样应当注重制度效用原则。而制度效用就是法律经济学所称的“效用最大化”，就是要以最小的诉讼成本换取最大化的诉讼收益。

从“民事检察调解”与“民事抗诉”的运用目的看，两者具有一致性， 即都是尽可能地减少错误裁判，维护司法公正，达到定纷止争之目的。但从司法资源的有效配置角度来看，“民事检察调解”应该比“民事抗诉”更胜一筹。因为其更能节省有限的司法成本，减少经济消耗，使司法资源发挥到极致——效益最大化，符合新制度经济学基本的效率原则。[9]

(四)社会学基础：“和”文化与和谐社会的构建

在中国古代哲学“天人”关系范畴中，“和”是永恒的主题，从中国传统文化来讲, 中国崇尚“和为贵”,其观念在民众心中有着根深蒂固的影响。和解不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识， 也体现了中华民族追求和谐的理念。最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的通知中不仅强调民事审判中要“能调则调”, 而且指出要通过行政诉讼案件、刑事自诉案件及其他轻微刑事案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式。检察机关也应该高度重视调解制度的创新和实践，在民事申诉阶段引入调解，发挥其平息纠纷的优势, 既有助于强化民事检察纠纷的解决能力, 也有助于构建社会主义和谐社会。检察机关作为构建和谐社会的重要部门, 为推动“三项重点工作”，在司法实践中应注重化解社会矛盾的能力, 拓展化解社会矛盾的手段,最大限度地增加和谐因素。民事检察调解制度就是在构建和谐社会利益协调机制的过程中孕育产生的。

余论

不同于民事检察监督领域中其它争论性的话题,民事检察调解在学界还是一个新名词，尚末形成讨论的焦点。对于这项新制度,理论上和实务中需要解决的问题很多。如:是否会导致检察机关对审判权的不适当介入、民事检察调解的法律效力、在具体制度上的设计等问题。所有的问题，非本文所能一一涉及，也非笔者力所能及。但是，对新制度的创建而言,漠视甚或比旗帜鲜明地反对还要糟糕。笔者希望通过本文的讨论,关注一下这一实践性制度。希望能够探讨目前处于“实然”状态的民事检察调解制度的“应然”状态。以期能够为对该制度的进一步讨论作一铺垫。

参考文献：

[1] 李文革,向朝敏.刑事和解协议的相关问题[J].湖北民族学院学报:哲学社会科学版，2009(6).

[2] 江伟.民事诉讼法:第三版[M].北京：高等教育出版社，2007:2.

[3] 邵明.民事诉讼法理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004:37.

[4] (美)诺内特.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].张志铭,译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[5] 周永康.高举中国特色社会主义伟大旗帜,努力开创政法工作新局面[J].求是,2008(6).

[6] 汤维建.中国调解制度的现代化转型[N].检察日报，2009-07-20.

[7] (美)理查德·A·波斯纳.法律经济学[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：20.

[8] 程恩富，胡乐明.新制度主义经济学[M].北京：经济日报出版社，2005：176.

[9] 王水明，郑文.民事检察和解探析[J].法治研究，2009(5).