杜 勤
(郑州航空工业管理学院,河南 郑州 450015)
形象代言人的合同附随义务
——对角色商品化权权利限制的思考
杜 勤
(郑州航空工业管理学院,河南 郑州 450015)
形象代言人在享有角色商品化权的同时也面临着权利限制。因此形象代言人在实现角色商品化权时,应审慎注意不能虚假代言,不能违反在角色商品化许可使用合同中约定的义务和合同附随义务。角色商品化许可使用合同的附随义务包括正当使用身份,防止公众对代言企业或商品产生错误认识、联想、淡化与污损,保持角色完整,保持人格声誉,行为符合公认的商业道德、惯例与诚信等内容。在合同附随义务的视野下,要实现对角色商品化权的权利限制,我们应完善违反合同附随义务行为的归责原则、可诉性、法律责任形式等方面的法律规定和司法实践。
角色商品化;合同附随义务;权利限制;形象代言人
现代市场营销理念人性化、个性化、时尚化的趋向日益彰显。越来越多的企业争相选聘形象代言人,以期在其提供的特定商品(或服务)与目标顾客之间架起一道具有亲和力的心理认知桥梁。从市场营销角度而言,这无疑是商家拓展市场空间的一种举措;而从知识产权法的视角观察,形象代言人现象则是一类典型的角色商品化权问题。2009年通过的《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这一规定明确了食品虚假广告中形象代言人的法律责任。然而,形象代言人应审慎注意的不仅包括不能虚假代言,还包括不能违反角色商品化许可使用合同中明确约定的义务和合同附随义务。不过,由于形象代言人通常会对所代言商品的营销产生积极影响,因此,学界通常更多地关注形象代言人的权利,即使谈及义务,也仅限于角色商品化许可使用合同中明确约定的义务,而忽视了权利限制和法律责任。而以合同附随义务为切入点,探讨对角色商品化权的权利限制是非常必要的。
利益平衡是知识产权制度设计的基本线索,权利限制是知识产权权利安排的重要环节。作为一类新型知识产权,角色商品化权也概莫能外,也应体现利益平衡与权利限制的要求。
关于角色商品化权的法定权利限制,WIPO研究报告认为,借鉴《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第6条第1款、第7条、第9条第1款的规定,主要有三类情形:其一,即使同名,亦不得禁止第三方在符合诚实惯例前提下行使自己的姓名权;其二,权利穷竭,即在商品化过程实现后,角色商品化权利人无权阻止第三方在经营中使用和为促销而使用含有该角色的商品的权利,除非该商品经过重大改变或损害、污损,与其他产品混合或被重新包装;其三,默许产生的后果,即如果已取得使用许可的被许可人连续5年在明知的情形下默许他人的使用,他将丧失由许可使用合同取得的专用权,以保护他人在此期间业已建立起来的商誉①。
关于角色商品化权的约定权利限制,从形象代言人的合同附随义务的视角出发,以此窥豹一斑。形象代言人是一个宽泛的概念,统而言之,指代表组织或集团进行信息传播活动的人物和形象②,是为企业或组织的营利性或公益性目标而进行信息传播服务的特殊人员。根据该特殊人员是否为真实的个体,可将形象代言人分为真实的形象代言人和虚构的形象代言人。由于我们着重探讨形象代言人的合同附随义务,所以本文的形象代言人仅仅涉及真实的形象代言人。特定的企业或组织一旦根据自身策略和目标定位选取了形象代言人,并与该代言人就代言事项达成合意后,通常双方会签订合同,对各自的权利义务做出约定。一般情况下,形象代言人的权利主要表现为获得收益(报酬)以及双方约定的其他权利,而形象代言人的义务则相对较复杂,从理论上说,形象代言人在签订角色商品化许可使用合同后所承担的合同义务分为两类:一类是企业或组织和形象代言人依据公平自愿等原则,经过平等协商,达成合意并明确约定在合同中的义务,也可称为合同的主义务;一类是附随义务,这类义务具有不确定性,它是以当事人的合同关系为前提,以诚实信用原则为依据,根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步确立的义务,它并非自始确定,视具体情况要求当事人遵守一定的义务,以维护对方当事人的利益③。
从以上分析可知,对于形象代言人而言,其享有将能够产生创造大众需求的角色或角色特征用于商品上使用或许可他人使用的权利。但是,角色商品化权如同其他权利一样,是相对的,不是绝对的,应该有合理的、适当的限制。这种权利限制的正当依据是建构一种和平共处的权利秩序,化解多种利益之间的冲突和确保社会责任的承担。对角色商品化权约定权利限制主要表现为角色商品化许可使用合同中约定的义务以及以该合同关系为依据而产生的合同附随义务。这些义务表面看来是对角色商品化权权利人及其行为自由的限制,而究其实质,则是对角色商品化权所设定的利益的限制。
形象代言人策略有利有弊。其优越性的一面,主要体现为:第一,与市场定位策略相契合,对公众产生号召力,对目标顾客产生亲和力,有利于达到广告、促销的目的。第二,与商标策略相契合,防止商标退化,在商标不变情形下,能够根据社会文化时尚,适时更新企业形象,维护品牌形象,提升品牌价值。第三,与投资策略相契合,通过与处在知名度上升期、潜在价值难以限量的明星有效合作,提升企业或组织声誉。形象代言人在扩大企业及其产品的知名度方面有着得天独厚的优势。心理学家认为,信息传递者本身的人格因素会作为信息的一部分影响受众,进而影响受众对传播信息的认同。其局限性的一面,主要体现为:第一,绝大多数社会时尚流行易变、周期短促,真实的公众人士(真实的形象代言人)的声誉存有不确定性风险;第二,形象代言人享有角色商品化权,与其作为自然人的人身权(尤其是人格权)多有重叠交叉,倘若其他权利滥用或行使不慎,可能损害企业或组织通过许可合同获得的角色商品化使用权;第三,许多知名的公众人士,可能被众多企业或组织竞相延揽,同时成为众多品牌的形象代言人,倘若其他权利滥用或行使不慎,可能造成其中某家企业或组织声誉淡化。此外,品牌所倡导的价值认同、文化指向和形象代言人如果缺乏一种内在而血脉相承的关联,形象代言人就只能构成品牌识别的标记。真实的形象代言人是一种既定文化的符号,他们所赋予品牌的如果仅仅是一种转瞬即逝的外在印象,而不能将这种文化基因通过内在的沟通持久地植入受众心中,形象代言人的形象就会随着广告宣传力度的减弱、受众视觉感官的麻木和疲惫而逐渐被遗忘④。从上述分析可知,形象代言人策略亦利弊并存,在特定情形下也可能产生负效应,而这些情形往往在订立合同之时尚未存在,而是在合同履行过程中产生的。角色商品化许可使用合同的性质、目的等决定了企业或组织及形象代言人不仅应关注该合同的主义务,更应该强化合同附随义务的履行,这也与合同附随义务产生的基础及其价值内涵密不可分。
而合同附随义务理论的建立,突破了以有效成立的合同为合同义务的产生前提、以当事人约定或法定的内容来确定合同义务具体规范的传统契约合意论理论,对合同义务予以扩张,弥补了债法的不足,使法律在分配当事人利益时更接近实质公平⑤。由于合同附随义务的产生基础是诚实信用原则,所以即使合同中没有明确约定,在企业或组织及形象代言人之间也自然地产生附随义务;又由于合同附随义务具有不确定性,这便表明企业或组织及形象代言人的合同附随义务何时产生、具体表现均无法事先明确,从而要求双方均应尽合理的注意,并自觉履行相应的合同附随义务。
依据诚实信用原则和特定的角色商品化许可使用合同而产生的合同附随义务完善了法律和合同配置企业或组织和形象代言人权利义务的结构及机制,使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻,从而尽可能平衡各方的权益。而且,由于附随义务要求企业或组织和形象代言人在合同履行过程中应尽到合理的注意,从而使企业或组织和形象代言人的合同利益和人身利益都能得到最有效的保护。具体而言,形象代言人合同附随义务的内容主要表现为:
(一)竞业禁止,保护被许可人利益
竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。形象代言人与特定企业或组织签订了角色商品化许可使用合同后,基于双方之间的合同关系,被许可人(即该企业或组织)就享有请求权,可请求形象代言人在合同期间以及合同履行完毕后合理期限内不得为竞业行为,以确保自身合法权益不受侵害;对于许可人(形象代言人)而言,他则负有不作为的义务。
(二)正当使用身份,防止公众对代言企业或商品产生错误认识、联想、淡化与污损
企业或组织与形象代言人签订角色商品化许可使用合同后,形象代言人往往要参加各种媒介宣传来传播品牌信息,扩大品牌知名度、认知度等,同时也可能参与公共活动及促销,与消费者进行信息沟通,并促成购买行为的发生,建立起品牌美誉与忠诚。此时,形象代言人会与其所代言的企业、组织或商品之间产生某种关联性,这便要求形象代言人正当使用身份,防止公众产生错误认识、联想、淡化与污损,避免对企业或组织及其品牌带来负面影响。
(三)保持角色完整
特定企业或组织选择形象代言人实际上是利用附载于该代言人的实质人格特征和良好公众效应、具有商业流通价值的角色声誉。该人格特征和角色声誉是由一系列因素糅合而成的,形象代言人在代言期间,应保持角色完整。
(四)保持人格声誉
企业或组织要求获得被许可使用角色商品化权,实际上是为了利用角色所独具的感召力形成商业化促销功能,亦即希望能够将这种形象代言人的魅力转移到产品上,以刺激大众的注意度与兴趣度,提升产品的知名度与接受度,赋予产品更多的附加价值,因而对产品与企业产生好感。可见形象代言人的人格声誉对企业或组织及其品牌的影响力极大,代言人因道德、犯罪等问题形象贬损往往会损坏品牌形象。这就要求形象代言人保持人格声誉。
(五)行为符合公认的商业道德、惯例与诚信
事实上,对于形象代言人的义务无法以列举方式予以穷尽。为了维持特定企业或组织与形象代言人双方的利益平衡以及合同当事人利益与社会利益平衡,便要求双方以善意、诚实、守信的态度行使权利、履行义务,使自己的行为符合公认的商业道德、惯例与诚信。对于形象代言人而言,在进行相关活动时他应尊重被许可方的利益,以应有的注意程度防止损害被许可方的利益,并不得为欺诈行为。特别是双方在角色商品化许可使用合同对各自义务约定不周全时,更应如此。当然,基于诚实信用原则产生的其他合同附随义务,还表现为注意义务、告知义务、保密义务、协助义务等等。
(六)合同附随义务的例外情形
在确定形象代言人的合同附随义务时,应综合考量各种因素,包括附随义务本身的价值理念。当然,前面关于形象代言人的权利限制的思考并不意味着我们主张可以任意设定权利限制,因为权利限制的价值目标在于关怀和捍卫权利,而不是损害或剥夺权利。依据公平理念,也应承认形象代言人的角色商品化权的权利限制存在例外情形,这些例外情形主要包括:1.合同主义务及附随义务因特定情势的出现得以免除,如不可抗力。2.合同主义务及附随义务的确定不得损及形象代言人的基本人身权利,如婚姻自由、生命健康权等等。3.不得禁止商业性企业及其产品的形象代言人同时担任公益性形象代言人。这实际上涉及个体利益与公共利益的权衡。
目前,直接关于形象代言人的法律规定主要体现在《食品安全法》第五十五条。该条首次明确规定了广告代言人与食品生产经营者承担连带责任。不过,该条规定的适用范围存在一定的限制,即仅适用于形象代言人代言关于食品的虚假广告这种情形。另外,《合同法》对合同附随义务的内容、归责原则、法律责任形式等缺乏规范。在此背景下,要更好地规范形象代言人的代言行为,实现对角色商品化权的权利限制,仍有赖于从立法上对合同附随义务进行相应的规定。
(一)确定明确的归责原则
《合同法》对违约责任以无过错责任为原则,但也有例外,即在特别规定的情况下,适用过错责任原则(在《合同法》分则具体条文有规定的情况下适用)。前面已经提及,对于违反附随义务承担违约责任的归责原则我国法律没有做出明确的规定。那么,形象代言人违反其与企业或组织签订的角色商品化许可使用合同所产生合同附随义务究竟采用何种归责原则?本文认为,对形象代言人违反合同附随义务的行为采用严格责任原则过于严厉,采用过错责任原则似乎更为妥当。因为形象代言人的商品化形象不是一成不变的,若在角色商品化许可使用合同履行期间,该形象代言人所产生的良好公众效应逐渐减弱,但并不存在法律上的过错,则无法要求形象代言人承担责任;但若该形象代言人存在例如吸毒等情形时,则可认定该形象代言人存在过错,而要求其承担相应的法律责任。
(二)明确违反合同附随义务行为的可诉性
前文已经论述了形象代言人合同附随义务的主要内容,因此,角色商品化许可使用合同附随义务具有具体化的内容。这也是赋予合同当事人基于附随义务的请求权的基础。
(三)明确形象代言人违反合同附随义务的法律责任形式
根据我国《合同法》的规定,违约责任形式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。不过,对于角色商品化许可使用合同而言,如果存在形象代言人违反合同附随义务的情形(例如未正当使用身份,使公众对代言企业或商品产生错误认识、联想、淡化与污损,或者因代言人因犯罪等原因个人形象受到负面影响等),除了赔偿损失之外,似乎允许合同对方当事人解除合同更为合理。
总而言之,合同的附随义务作为契约自由原则走向衰落、诚实信用原则兴起的产物,完善了法律和合同配置当事人权利和义务的结构和机制⑥。那么,基于合同附随义务对形象代言人的角色商品化权进行权利限制,我们应完善违反合同附随义务行为的归责原则、可诉性、法律责任形式等方面的法律规定和司法实践,同时也应进一步平衡角色商品化权的权利保护和权利限制。
(注:本文的写作得到了华中科技大学法学院焦洪涛、伍春艳两位老师的大力支持,在此,谨表感谢。)
注释:
①参见WIPO.CHARACTERMERCHANDISING,WO/INF/1084799S,1994。
②王萍:《消费文化背景下的广告形象代言人研究》,《成都理工大学学报(社会科学版)》,2007年第3期。
③苟亿强:《论合同中的附随义务》,http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdelvxing/fsyw/16735.html,2011年2月26日最新访问。
④刘世雄:《广告运用品牌虚拟代言人的优势》,http://www.yewuyuan.com/article/200203/200203140005.shtml,2011年2月22日最新访问。
⑤王宏:《论合同法上的附随义务》,《山东师范大学学报》(社会科学版)2000年第3期。
⑥张丽娟:《完善我国关于合同附随义务的相关规定》,《法制与社会》2008年第26期。
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1007-905X(2011)04-0109-03
2011-04-21
2009年河南省软科学研究计划项目(092400420089)
杜勤(1975— ),女,四川华蓥人,郑州航空工业管理学院法律系副教授,主要研究方向为民商法、知识产权法。
责任编辑 韩成军