林改背景下林权流转的法律障碍及其拆除

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林改背景下林权流转的法律障碍及其拆除

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流转对于推进林权改革，解放和发展林业生产力具有重要意义。然而，我国林权流转相关立法在主体和客体方面设置了多重障碍，大大限缩了流转的实际可操作空间，滞后于政策和实践，不利于林改的顺利实施和“现代林业”的发展，应当加以修改。林权立法应当改变在涉农问题上的过度保守和“林”、“地”不分的传统思维。

林改 林权 流转 法律障碍

集体林权改革的核心思想是通过分林到户带来的产权激励，激发林农的营林积极性，“进一步解放和发展林业生产力，促进传统林业向现代林业转变”，〔1〕《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》，中发［2008］10号，2008年6月8日。以至于有“第三次土改”之称。

然而，无论从产业特点还是社会背景来看，现代林业都与传统农业有着本质差异，“其中最大的区别在于林业的生态公益性，比粮农产业要突出、重要得多”。〔2〕赵绘宇:《林权改革的生态风险及应对策略》，载《法学》2009年第12期。尤其在环境资源日益紧张而国家对林业发展寄予厚望的社会大背景下，〔3〕回良玉副总理在2009年中央林业工作会议上非常明确地指出了新形势下林业所承载的历史使命，其中生态价值占据主要部分。参见回良玉:《全面推进集体林权制度改革切实加强生态文明建设》，载《求是》2009年第16期。一家一户小规模的分散经营无法适应“以生态建设为主”〔4〕《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》，中发［2003］9号，2003年6月25日。的现代林业的发展要求。由此，林改绝不是简单地复制土改的“确权到户”就可以成功的。林权初始分配之后，必须建立稳定、规范、高效的流转平台，使林农能够充分利用分到手的林业资源，充分行使林权的各项财产权能，“促进林地向经营能力强、生产效率高的经营者流动，实现规模经营，优化配置资源”。〔5〕《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》，林改发［2009］232号，2009年10月15日。可以说，流转能否高效、规范实乃决定林改成败的关键。

正因为流转的意义如此重大，国家有关林改和林业发展的各类政策文件，无不对其予以高度重视和明确指示，〔6〕《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》指出要:“加快推进森林、林木和林地使用权的合理流转。在明确权属的基础上，国家鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转”。《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》更是提出“落实处置权”，“规范林地、林木流转”，“加快林地、林木流转制度建设”等要求。在各地蓬勃开展的林改实践中，流转也是重中之重。但由于现行立法滞后，与改革政策不符，与现实脱节，导致目前的林权流转实践，总体上仍处于“有政策无法制”的摸索阶段，不利于改革的顺利推进。本文尝试对当前影响林权流转的法律障碍作一梳理，并提出解决思路，以期推进林改的顺利实施，促进现代林业的健康发展。

一、林权流转的主体障碍

作为一种财产交易形式，林权流转应遵循市场法则，在有能力的主体间自由交易，主要根据当事人的意志决定。在不改变林地用途、双方利益得到公平考虑且意思表示真实、一致的前提下，应允许各种社会主体广泛参与。《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》(中发［2003］9号)(以下简称《决定》)明确指出要坚持“全国动员，全民动手，全社会办林业”的方针，主张“放手发展非公有制林业”，“国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可单独或合伙参与林业开发，从事林业建设。”但依现行立法，林权流转的主体却受到诸多资格限制，且受当事人之外的第三方的不合理干预。

(一)出让方障碍

林权流转的出让方为依法拥有可处分之林权的权利人，由于本文只探讨“集体林权”问题，故这里的出让方主要指因承包集体林地而获得林权者，又因《农村土地承包法》规定了“家庭承包”和“其他方式的承包”两类，故林权流转的出让方也分别为这两类。

对于以“其他方式承包”四荒林地的林权人，法律规定较为宽松，只要其承包时合法合规，取得权属证书，一般均可依法流转，此不赘述。对于实践中占据大多数的以家庭承包方式承包集体林地的林权人，虽然《农村土地承包法》第16条明确规定承包方“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利”，第32条再次重申“通过家庭承包取得的土地承包经营权”可以依法流转，但该法第41条却规定以“转让”方式进行流转的承包方须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)第35条第1款也作了同样规定。《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》(林资发［2007］33号)则把“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户”列为不予登记发证的情形之一。根据我国《物权法》第9条第1款的规定，不动产物权变动不能获得登记则意味着无法获得物权保护。因此，上述规定实际上相当于限制甚或剥夺了“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源”的林权人的转让权。这一规定的合理性值得商榷。

从法理上看，同种财产权的权利人应拥有同等权能，不因个人外部条件差异而在权利行使上有所不同，这是法之平等性的最基本要求。而前述规定限制“弱势”林权人的部分处分权能，明显有违平等精神。由于这一规定，实践中出现了许多内容、形式相同的林权流转行为，仅因出让人经济条件不同导致法律效果迥异的情形，殊不合理，也增加了流转的不确定性。从实际效果上看，这种“一刀切”式的“照顾”对于被剥夺转让权的农户而言，也绝非好事。难道没有非农职业、没有稳定收入的人就必须在自家林地上“自食其力”?为什么他们不可以把分到的林地转让出去，转而从事更适合、更划算的职业?在实践中，无稳定的非农职业和收入来源的林农因进城务工而转让家庭承包林地，或欲以林地转让所得为资本从事其他职业，是林权流转的普遍情形。这部分流转需求非常迫切，但因不受法律认可，受到严重抑制。一些进城务工人员的林地只好任由荒芜，无论从财产角度还是生态角度，都是浪费。另外，判断是否具有“稳定的非农职业或者稳定的收入来源”于法无据，实践中也难有统一、明确的标准，完全交由行政管理部门判断，容易造成混乱，甚至引起权力寻租。

当然，之所以如此规定，主要是从防止弱势林农失地，避免其“转型”失败而致生活陷入窘境的角度考虑，苦心可谅。但这种考量并不足以成为剥夺林农合法权利的充足理据，而这种限制所反映出的浓厚的法律家长主义色彩和对权利的漠视尤其值得警惕。

(二)受让方障碍

依据流转方式的不同，现行法对“受让方”主要有“身份”和“能力”两方面、共三重标准的限制，依严格程度降序排列，又有以下分别。一是集体经济组织成员限制。依《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款、第3款之规定，林地使用权的“转包”和“互换”限于“同一集体经济组织”的农户之间。二是农业户口限制。依《农村土地承包法》第41条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款，林地使用权转让的受让人须为“其他从事农业生产经营的农户”，《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》则把“将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户”列为不予登记的情形之一。同时，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款规定入股发生在“实行家庭承包方式的承包方”之间，也可以推知双方应皆为农户。三是农业经营能力限制。《农村土地承包法》第44条规定“受让方须有农业经营能力”是土地承包经营权流转的基本原则。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”，第35条第5款规定出租是“租赁给他人从事农业生产经营”。

由于林地的特殊性，对其流转进行一定程度的限制是必要的，但是否有必要从受让方的身份方面加以限制，则值得商榷。林业生产力不足是我国林业发展面临的突出问题，而不足的根源之一在于目前作为林业经营之主体的农户无论在资金、技术，还是组织化、市场化程度方面都过于薄弱。要解决这一问题，必须尽可能地吸收各种民间资本和社会力量投入林业生产，这是国家一向提倡“全民造林”、“社会造林”的原因。但按上述规定，包括转让在内的大多数流转只能发生在农户之间，留给其他社会力量的空间很小，显然与国家政策不符。这种限制，一方面阻止了有条件的社会力量的进入，从根本上限制了更多资本、更高技术、更有效的组织管理投向林业领域的可能;另一方面也大大限缩了林权流转市场的空间，使其在本质上仍然是一个以林农为主体的“农村市场”，局限于“四邻八乡”。市场有限，市场价值也有限，林农很难以较高价格进行流转，无法实现自身利益最大化，林权的财产权能得不到充分发挥，林业资源配置也难以实现优化。

有一种观点认为，要求受让者必须是农户是保证土地留在林农手中，保障林农不“失地”的必要之举，这种认识很有些似是而非。一来，“此农户非彼农户”——无论受让人是否农户甚或同村村民，对于出让者而言，其一旦流转就不能任意违约，其状态就是“失地”。二来，流转市场的狭窄大大限制了林权的获益空间，压低了林业资产的价值，使林农的可得利益遭受减损，反而会加剧其(间接)失地的风险。〔7〕在传统经营模式下，林地价值有限导致林农不珍视林地，不充分利用林地，甚至任其荒芜，是一种价值意义上的“失地”。

至于所谓的“受让方应当具有农业经营能力”，似乎意在保障林地用途不改变这一公益目的，但仔细推敲，也存在问题。一方面，何为“农业经营能力”，实践中并不好判断。这里的“能力”到底是指资金，还是劳动力、经验、技术、文化水平、组织化程度，“能力”又是否一定是“受让方”个人所有，不无疑问。比如，一个资金充裕的个体工商户有心投资林业，但没有从事林业的经验、技术和体力，甚至也不打算亲自劳动而是雇他人代劳，这可否算作“具有农业经营能力”?如果不算，则限制显然过于严苛。如果算的话，那这一条件的设置就变得毫无意义，因为这里的“能力”实际上等同于“财力”，而只要受让方付得起流转费即无理由认为其“无能力”。由此可见，这一规定其实很难起到实质性的筛选作用，其存在只是让管理部门多了一个干涉的借口，为流转平添了几分不确定风险。另一方面，林地用途是否会改变与受让人是否具有农业经营能力(甚至是否农户)并没有必然联系，有农业经营能力的人甚至农民本身擅自改变林地用途的情况并不鲜见，没有农业经营能力的人受让林地后也并不见得必然会改变林地用途——法律也并没有赋予其这种权利。林地用途能否保持，关键在于有没有有效的监管和严格的责任，其可以(也只能)通过对林地用途的严格管制来实现。只要林地用途不改变，对林木的采伐和利用遵守国家有关规定，无论受让方是何种户口、何种职业、是否亲自务农，都无关紧要。

笔者通过调研发现，在林区，非农产业经营者、国有企事业单位人员甚至基层政府公务人员通过流转投资林业十分普遍。他们有一定的积蓄，对林业情况较为熟悉，通过亲友帮助、雇工等形式从事林业经营。对这部分流转是否承认、如何保障，有待法律进一步明确，但通过身份门槛的设置一律拒之门外显然不是最正确、最理性的选择。笔者认为，对于非农经营人员，只要其不改变林地用途，愿意从事林业生产，就应当允许和放开。国家公务人员当然要受公务员法有关“不得从事或参与营利性活动”的禁止性规定的限制，且要特别注意防止相关部门人员利用改革之便谋取私利，但这些考虑并不意味着必须全面禁止其参与流转:由于林业的公益性，经营林业并不当然意味着从事营利性活动，如公务人员通过流转从事养护公益林、保护景观林或重要生物栖息地等公益性活动，法律应当留有一定余地。至于各类事业单位、非营利性组织，尤其是一些环保NGO，更应当允许并鼓励它们通过买林、造林、护林来提升林业的生态功能和公益价值。但在现行规定之下，这些主体尚未有参与林地流转的资格，其从事林业活动的权利缺乏保障。

(三)发包方干预

《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》(以下简称《意见》)明确提出要把“落实处置权”作为林改的主要任务之一。在法律层面，《农村土地承包法》第34条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”;《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条也规定:“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式，任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地”;但又有多处法律条款赋予流转关系当事人之外的“发包方”以“干预权”，从而使流转的自主性程度大为降低。

发包方的干预具体包括两方面。一是“同意”。依《农村土地承包法》第37条、第41条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条、第18条、第35条第1款等规定，农地家庭承包经营权的转让须“事先向发包方提出转让申请”，只有“经发包方同意后”，当事人才“可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］6号)第13条更加明确规定:“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”二是“备案与报告”。依《农村土地承包法》第37条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条、第25条之规定，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应及时向发包方备案，由发包方报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门，并配合办理相关变更手续。

发包方的干预体现了立法者在农地流转问题上的慎重态度。农地使用权能否自由转让向来是学界争议的焦点，〔8〕例如，梁慧星、孟勤国、王利明三位教授各自起草的“物权法草案专家建议稿”对这一问题的态度就大相径庭，梁版反对自由转让，孟版只接受有限转让，而王版则主张自由转让。详见梁慧星:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版;孟勤国:《中国物权法草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。其实，在这一问题上，并不存在非黑即白的对立。一方面，转让作为农地使用权的重要权能必须予以认可，这也是改革的应有之义。但另一方面，从我国农村社会现实出发，农地作为承载着“保障农民的生活安全、稳定农村社会和促进农村社会发展的使命”〔9〕左平良、余光辉:《农村土地承包经营权自由转让的许可与限制》，载《学术论坛》2003年第4期。的特殊生产资料，也不可能完全放开，加以一定的限制也是必要的。问题的关键在于，限制要合理适度，而目前这种过多倚重于发包方意志的“限制”则既不合法理，又失之粗率。

争议最大的是发包方对转让的“同意权”。既然《物权法》已明确土地承包经营权的用益物权性质，当可推定承包人在承包期内对承包地享有直接支配和排他的权利，可以自主处分而无需发包人同意，这是物权区别于债权的本质特征之一，也是物权更有助于实现“物尽其用”的功能之所在。要求转让以征得发包方同意为要件显然有悖于这一基本法理，并使得承包经营权的物权功能大打折扣。另外，由于立法只是笼统规定了“经发包方同意”，但对该“同意”的法律性质、行使主体、行使方式、判断理由和依据并没有明确规定，难以保证其公正性，也缺乏有效救济，造成很大的权力真空。〔10〕《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条第2款只规定“发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由”，但并没有说明何种理由是正当的，也没有规定承包方对否决理由的异议权及相应救济途径。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，这里的“法定理由”也不明确。在实践中，通常都是由村“领导”代为行使发包人权利，凭个人意志决定，从而不可避免地“出现了发包方以种种借口不同意转让的情况”。〔11〕杨萍:《福建省集体林林权流转方式探讨》，载《中国林业经济》2008年第3期。

至于转让之外的其他形式的流转，虽然不要求征得发包人同意，但“备案”的法律性质和后果也不甚明确。实践中常有当事人未经备案而流转，或因与村领导存在纠纷而无法获得备案，这种情况下的流转，其效力如何，尚须法律进一步明确。法释［2005］6号文第14条规定“发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由请求确认合同无效的，不予支持”，虽然明确了备案不是流转生效的必备要件，但对未备案之流转的效力，还是缺乏明确规定。从实践的角度来看，备案的实际意义并不大，因为如互换、抵押等发生物权性变动的流转形式依法必须登记方能生效，发包方的备案多此一举;而不需登记的流转形式，如转包、出租等，往往为短期的、债权形式的流转，且原承包关系并不发生变化，是否备案，意义不大。另外，依现行规定，对于流转情况的“报告权”也是由发包方而不是作为流转当事人的承包方或受让方行使，一旦村委不积极配合，如对流转情况隐瞒不报，导致权属的实际状况与管理部门的记载不一致，也会影响流转的规范与安全。

总之，尽管农地由于其特殊性在进行重要流转时有必要参考发包方意见，但现行规定之下发包方的深度介入已使流转事实上演变为三方关系，本为流转关系之“局外人”的发包方常常反客为主，成为流转的决定者，与“确立农民的经营主体地位”〔12〕《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》，中发［2008］10号，2008年6月8日。的林改目标背道而驰。实践中常见流转双方当事人意思一致却因发包人(实际上是村委会领导)不当干预而难以进行的情形，有时流转双方为了获得“发包人”同意甚至不得不付出一定的“代价”，可以说，发包方的不当干预已成为影响流转的规范和稳定的风险之一。

二、林权流转的客体障碍

顾名思义，林权流转的客体当然应该是“林权”。但在我国，林权并不是一个明确、规范的法律概念，而是一个用以指代与林地、林木相关的诸多“涉林物权”的概括性统称，又因为“现行法中有关森林、林木、林地或森林资源权属的规范散见于不同法律部门、不同效力层次的规范性文件中”，〔13〕林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》，载《政法论坛》2008年第3期。缺乏统一和呼应，故究竟“哪些林的哪些权”可以依法进行流转，仍需要进行一番梳理。对于可流转的林权范围，国家政策的态度是十分开明的。《意见》明确指出“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可以依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件。”但现行法却设置了多重障碍。

(一)林种障碍

《森林法》第15条是目前为止对林权流转客体规定的最直接、明确和全面的条款。该条第1款规定:“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地:(一)用材林、经济林、薪炭林;(二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;(三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;(四)国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。”第3款规定:“除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。”由于该条第1款第4项授权“国务院规定”的可以流转的“其他森林、林木和其他林地使用权”至今尚未出台，因此，目前能够合法流转的林种限于“用材林、经济林、薪炭林”，其他林种(即《森林法》规定的“防护林”和“特种用途林”)不得流转。〔14〕有一种意见认为，从该条第3款之规定来看，似乎《森林法》只是禁止其他林种的“转让”，没有禁止其他林种以“转让之外的方式”流转。但如果是这样的话，那么该条第1款的列举性规定就丧失了意义。尤其从该条第1款第4项的授权性规定来看，至少在国务院对可流转的“其他森林、林木和其他林地使用权”作出明确规定之前，这些林种是不可以流转的。而在实践中，对于公益林的任何形式的流转，行政管理部门都是非常谨慎的。

依《公益林与商品林分类技术指标》(LY/T1556-2000)，我国实行“森林类别——林种——二级林种”的森林分类系统，其中特种用途林、防护林属于公益林，用材林、薪炭林、经济林为商品林。《森林法》第15条的严格规定，自然是出于对公益林的严格保护。但笔者认为，以保护之名全面禁限公益林流转欠缺合理性。

公益林是“为维护和创造优良生态环境，保持生态平衡，保护生物多样性等满足人类社会的生态需求和可持续发展为主体功能，主要是提供公益性、社会性产品或服务的森林、林木、林地。”〔15〕《公益林与商品林分类技术指标》(LY/T1556-2000)。由于公益林肩负着重要的生态功能，故权利人私益和相关权能受到严重抑制。根据《森林法实施条例》第15条第3款之规定，公益林的经营者仅有获得生态补偿的权利。〔16〕《森林法实施条例》第15条第2款规定:“用材林、经济林和薪炭林的经营者，依法享有经营权、收益权和其他合法权益。”第3款规定:“防护林和特种用途林的经营者，有获得森林生态效益补偿的权利。”从这两款的对比来看，可以推知公益林经营者只有获得补偿的权利。而依《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》(财农［2007］7号)所确定的补偿标准，即使是“生态区位极为重要或生态状况极其脆弱”的重点公益林，也只有每亩5元;至于普通公益林，则基本没有补偿。这样的制度设计，片面强调社会公益而过分牺牲林农私益，不仅不公平，而且也影响了公益林本身的建设和发展。由于公益林给林农带来的利益极少，林农对公益林往往缺乏经营积极性，毁林、弃林时有发生。另外，一些林农为经营山林投入很大，一旦被划为公益林，既得不到充分补偿又无法经营获利，还不能流转，意见很大。有些林农不惜铤而走险、违法砍伐，或者隐瞒林木的公益林性质擅自转卖，把“包袱”甩给他人。还有一些人，在花费不菲代价受让商品林后，又因林种被划为公益林导致处分受限，欲退还而不得，也无法获得相应补偿，产生了许多纠纷。种种乱象，既使公益林建设陷于停滞，也增加了林权流转的风险。

笔者认为，在公益林问题上，必须要厘清这样几点认识。首先，公益林建设必须与保护林农利益有机结合，形成良性互动。毕竟林农才是公益林建设的主体，过分牺牲林农利益，使其丧失动力和热情，公益林不可能得到良好发展。其次，林农利益不可能完全依靠“生态补偿”。生态补偿固然重要且必不可少，但以我国公益林面积之大，〔17〕国家林业局发布的《第七次全国森林资源清查结果》显示，我国国有林地中公益林所占比例已达52．41%。资料来源:http://www．forestry．gov．cn/portal/main/s/65/content-326341．html，访问日期为2010 年7 月1 日。纯粹以补偿、补贴形式“养着”林农根本不现实。即使目前5元每亩的补偿标准提高10倍，对于林农而言也是杯水车薪，而国家财政则可能负担沉重。最后，保护公益林不能简单地一禁了之，公益林也并非绝对不能进行任何形式的开发。现代林业形式多样，经营并不必然等同于砍伐和破坏，在不影响公益林的生态价值的前提下，完全可以通过一些灵活的经营方式，实现生态价值与经济价值的统一。对此，《意见》明确指出“对公益林，在不破坏生态功能的前提下，可依法合理利用林地资源，开发林下种养业，利用森林景观发展森林旅游业等”，反映了国家在公益林保护上的可喜变化。

如果公益林开发可以适度放开，对公益林转让的全面禁限也就没有必要。只要能够保证公益林的用途不变，其在谁手中并不重要。从实际效果来看，公益林，尤其是其中的国防林、文化林、自然保存林、水土保持林、水源涵养林等担负着重要公共职能的林种，在分散的、缺乏资金和技术的、因面临沉重生活压力而不得不首先顾及“一己之私”的农户手中反而更不安全。如能在确保公益价值不变的前提下放开流转，允许有条件的事业单位、科研院所、环保NGO等在给予林农充分补偿后接手公益林，进行相关科研、保育、保护性开发、生态建设，无论对于林农增收、公益林建设还是林业资源的高效利用，都大有裨益，国家也可节约大笔补偿金而获得更加优质的林业公益。

(二)权种障碍

一般认为，林权大致包括林地使用权、林木所有权和林木使用权三部分。〔18〕参见林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》，载《政法论坛》2008年第3期;胡玉浪:《我国关于林木物权的规定及其完善》，载《林业经济问题》2007年第2期;曹祖涛:《论我国林权流转法律制度》，载《绿色中国》2005年第8期。与此相应，林权的流转自然也应包括这三部分权利的流转。但现行法基本上是以林地使用权为核心，对另外两种权利缺乏规定，不利于这些林权流转的规范和安定。

一方面，林木所有权流转缺乏保障。《森林法》虽然对林木所有权与林地使用权作出了明确区分，但只有原则性规定，没有具体、可操作的规范。而在《物权法》、《农村土地承包法》等民事一般法中，则是“见地不见林”，即只有对林地使用权流转的规定，缺乏对林木所有权流转的规定。民法理论上一般认为，林木作为林地之附属物，二者权利应同时变动，互相关联。“林木所有权和林地承包经营权应当是一体化的关系，即在它们两者中，无论何种权利发生变动，另一权利均要随着变动，实现林木所有权和林地承包经营权在主体上的一体化。”〔19〕常鹏翱:《林业物权变动的规范架构——中国法律经验的总结与评析》，载《江苏行政学院学报》2008年第2期。而在实践中作为确定林权之“唯一法律凭证”〔20〕《国家林业局关于进一步加强森林资源管理促进和保障集体林权制度改革的通知》，林资发［2007］252号，2007年12月9日。的“林权证”，通常只为林地使用权人所持有，从而在事实上相当于“林地权证”。另外，根据《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》，只有在“转让”、“互换”等林地使用权发生根本变动的流转才可以申请变更登记，更加明确了林权证的“地权证书”性质，凸显了纯粹的“林木所有权”流转不受物权保护的法律效果。

由此可见，在现行法中，林木所有权并没有真正独立的权属地位，而是依附于土地使用权，与之“共进退”。如此设计，反映了立法者“视‘林’为‘地’的当然组成部分的思维定式”，〔21〕林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》，载《政法论坛》2008年第3期。虽有一定道理，但已越来越不能适应丰富多样的林权实践。由于林木的可再生性、林地使用权本身的期限性以及林地用途的限定性，林与地的关系远不像建筑物与土地的关系那样单一和紧密，许多情况下，人们对“林”的关注远甚于“地”。实践中，不涉及地权变动而纯粹以林木所有权为对象的流转——“活立木流转”〔22〕参见谢屹:《集体林权制度改革中的林地林木流转研究》，中国林业出版社2009年版，第7、8页。(民间又称为“判青山”)非常普遍。活立木流转，指向处于成熟林或过熟林阶段立木所有权的转让，其实质为出售立木处置权和收益权。活立木流转时间较短，通常为1年，即受让方所获得的林木收益权仅限于1年，若流转的活立木没有采伐完毕，那么受让方被视为自动放弃林木收益权，林木所有权返还转出方。这种流转形式灵活，便于林业资产变现，又不会变更林地权属，受到林农欢迎，也受到国家政策肯定。

《决定》即指出“要积极培育活立木市场”、“促进林木合理流转”。但在现行规定下，因林木所有权不独立，受让者无法进行登记，难以获得物权保障，这一重要的流转形式长期以来只能作为灰色的“不规范”做法而存在，产生了很多问题。〔23〕如因无法获得登记，出让人可反复出卖，受让人权利缺乏保障。又因为受让人无法获得林权证，不能单独申请采伐许可，而受制于林地使用权人。由于这种合同的期限较短，受让人为获得林地使用权人的积极配合以获批合法采伐，不得不接受一些不合理的附加条件;如对方不配合而擅自砍伐，则往往被以“滥伐林木罪”定罪处罚，殊不合理。参见崔同林:《“买卖青山”引发非法采伐林木行为性质和主体的认定》，载《森林公安》2009年第6期;胡赪、秦志斌:《关于“买卖青山”后无证采伐问题的法律思考》，载《企业家天地(理论版)》2007年第5期;孙燕，《非法“判青山”，理应判何何罪》，资料来源:http://www．anhuilaw．com/Article/Show Article．asp?ArticleID=13630，访问日期为2010 年7 月1 日。另外，一些目前尚未普及但已有试点且未来必将发展壮大的流转形式，如“认领”珍稀树木或树林、“林业碳汇”等，对生态建设意义重大，且均“涉林不涉地”，在目前规定下，也难获法律保障。

另一方面，“林木使用权”流转更加缺乏规范。在林业经营日趋丰富的今天，不涉及地权和林木所有权，而仅以对林木的可持续性利用为指向的权利，如林副产品采集权、林木品种培育权、林下空间利用权以及森林景观利用权等，都具有相当的经济价值和流转需求。如果承认这些“林木使用权”的存在，〔24〕目前下位法中已有多处条款间接承认了“林木使用权”，如《森林法实施条例》第3条规定“依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护”;《林木和林地权属登记管理办法》第3条规定:“林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者”;《林木林地权属争议处理办法》第2条规定“本办法所称林木、林地权属争议，是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议”。当然也应当允许其流转。但目前，无论《森林法》还是一般民事法都没有对此作出明确规定。当然，从“法无明文规定即权利”的角度，我们可以认为《森林法》第15条之规定只是对林地使用权和林木所有权“可以流转”的明确肯认，并不当然意味着对林木使用权流转的排斥。但即便如此，根据我国《物权法》确定的“物权法定”原则和不动产物权“登记生效”原则，目前林木使用权的流转最多也只能获得薄弱的债权性保护，而无法获得稳定的物权性保护。

(三)承包方式障碍

抵押作为一种不转移占有的财产担保形式，对于财产处分、投资融资具有重要意义。“森林资源资产抵押是指森林资源资产权利人不转移对森林资源资产的占有，将该资产作为债权担保的行为。”〔25〕《森林资源资产抵押登记办法(试行)》，林计发［2004］89号，2004年7月5日。

在实践中，一些地区积极开展以森林资源资产为抵押向银行申请贷款的“林权抵押贷款”，成为此次林改的亮点。〔26〕参见顾仲阳:《浙江丽水市探索抵押贷款新模式:林权抵押好贷款》，载《人民日报》2008年10月26日第2版。林权抵押贷款有效地解决了林农融资难的问题，使林权的财产价值得到了直接发挥和充分体现，是现代林业发展的必要之举和农村金融改革的重大突破，受到国家充分肯定。《意见》明确指出要“完善林业信贷担保方式，健全林权抵押贷款制度。”截至2010年1月份，全国已有20个省区市开展了林权抵押贷款，抵押面积2260万亩，发放贷款 132 亿元。〔27〕余荣华:《福建省林权改革实践:法制护驾，化解林改难题》，资料来源:http://env．people．com．cn/GB/10764472．html，访问日期为2010年7月1日。

但在现行法律规定之下，林权抵押贷款的作用空间却极为有限，甚至一些改革探索的合法性都成问题。出于对农民失地的担心，我国立法一向对农地抵押持否定态度。根据《物权法》第184条第2项、《担保法》第37条第2项、《森林资源资产抵押登记办法(试行)》(林计发［2004］89号)第9条第6项、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条等规定，以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押。由于绝大多数林地都是以家庭承包的方式分配的，而《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第8条第2款又规定了森林资源资产抵押中的“林随地走”原则，即“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押”。这意味着如果家庭承包的林地使用权不能抵押的话，其上所载之林木也无法抵押。如此一来，若严格依法，只有“以其他方式”承包“四荒”林地的森林资产才可以抵押，从而使得林权抵押贷款的空间大为限缩，也使得这一为许多地方大力推行的“先进经验”面临着合法性不足的尴尬。而且，由于立法对家庭承包林地使用权抵押的明确否定，银行实际上并不拥有对抵押的森林资产的合法处置权，导致其对林权抵押贷款态度消极。目前实践中运行的林权抵押贷款多数都是采取“担保+抵押”的形式，〔28〕如“政府信用保证+企业林权抵押”、“民间担保公司担保+林权反担保”、“林业产业化龙头企业+林农”、“林农联保+林权抵押”等，参见孔祖根:《林海探金——浙江丽水市林权抵押贷款的探索与实践》，中国金融出版社2009年版，第35-38页。除森林资产之外通常还要由具有浓厚“公”色彩的国有林企、担保公司、收储中心甚至政府部门提供“信用”担保，具有很强的“政策性”，实际并没有真正体现出森林资产的价值，也没有真正发挥市场作用。〔29〕调研发现，一些地区把林权抵押贷款作为政绩来抓，有的甚至以下指标的方式推行，林业部门的推动力度成为能否促成贷款的关键，林农的实际需求和森林资产的实际价值反而成了次要因素。层层担保之下，不仅贷款成本大为增加，风险也被放大。而这种并非完全遵循市场规律的政策性贷款，一旦政府扶持消退，其后续发展也将难以为继。从根本上说，只有修改相关立法，放开对家庭承包林地使用权抵押的限制，银行才会真正重视这一信贷形式，森林资产才能够真正作为市场要素进入流通领域，在价值规律的作用下进行配置。

三、障碍拆除:林业法的根本问题及其完善思路

总体来看，我国林权流转貌似多样，但受各方面限制甚大，实际运作空间很小。公益林全面禁限、非农社会主体严格限制、家庭承包林严格限制、物权性保护严格限制、重土地“归属”轻林木“利用”，这是现行林权流转法律制度的基本特征。可以料想，在这样的制度框架下，真正适合的流转情形只能是:具有一定财力又与村集体经济组织或乡镇干部较熟识的本土“能人”，受让以其他方式承包的商品林性质的四荒林地，从事以“种植—砍伐”为基本收益模式的传统林业。而作为森林资产之绝大部分的家庭承包林只能以短期、不稳定的债权形式流转或在小范围内转让，作为林改主体之绝大多数的家庭承包林农仍然缺乏对分到手的林业资产的自由处分权，资金需求最迫切的弱势林农仍然无法凭林业资产筹措资金，发展动力最缺失的生态公益林仍然无人问津。这样的流转格局，对农村经济、社会秩序的冲击确实很小，林农的“失地”风险也不大;但与此同时，其也没有真正解决林业生产力落后的关键问题——规模、资金、技术、激励，没有为林业发展注入多少新活力，没有为林业生产力的提升创造大的活动空间。

笔者认为，之所以如此，根本原因在于立法者在涉农问题上的保守和对林业发展特殊性认识的不足。前者导致对林农之理性判断的“不放心”和权利行使的“不信任”，过于担忧市场化带来的“失地”风险不敢充分放权，甚至不惜牺牲市场效率;后者导致以对“土地”的思考代替对“林”的思考，照搬农地制度，提不出真正属于林业自身的“理想图景”，不能满足林业发展的特殊需要。因此，要改变目前不合理的林权制度，必须从根本上扭转在林业发展上的“落伍思想”，在制度设计总体思路上注意把握好以下四个关系。

第一，失地、社保与发展、放权的关系。必须要厘清的是，“失地”本身并不是问题，有问题的是农村社保的缺失。而农村社保的完善，既需要国家调整社保政策，完善社保体制及相关制度，从根本上说，更需要农村经济的大发展。以我国农村之大、农民之多，照搬某些发达国家的普遍性的较高福利，至少在目前可见的一段时期内，尚不现实。农村社保的完善，归根到底要靠农村本身的发展——只有把蛋糕做大，才有更多“损有余以增不足”的可能。而不充分放权给农民，不真正发挥生产要素的市场价值，不激发农村市场的活力，农村经济就很难得到大踏步发展。何况，在赋予农民更充分的财产处分权的同时，完全可以通过限制合同内容、规定合理的收益分配形式和比例、提取一定的保障金以及公平的责任条款等方式来保障“失地”农民的利益。另外，在实践调研中，笔者可以感受得到，农民对自我利益的认知和保护并不像一些学者所想象的那么弱。一旦林权权能充分放开，随着市场的活跃和林业资产的升值，农民势必会更加重视手中的林业资产，反而会大大减少一些地方出现的林农把林木砍光伐尽后置之不理的“实际失地”现象。

第二，生态效益与经济利益、公益与私益的关系。生态(公益)与经济(私益)的矛盾是林业发展中的基本矛盾，林权改革之所以大大滞后于农地改革从根本上说就是由于这一矛盾的存在，〔30〕在传统农地领域，农民私益(粮食增产)与国家公益(粮食安全)几乎是完全一致的。而“三定”时期的惨痛教训也充分说明了这一问题的严峻性。〔31〕20世纪80年代，国家推行以“稳定山权林权，划定自留山和落实林业生产责任制”为主要内容的林业“三定”政策，但由于照搬农业的做法，过于“放”而疏于“管”，缺乏配套政策和有力规范，导致一些地方滥砍滥伐，森林资源损失惨重，国家不得不紧急叫停，进一步加强管控，彼时刚刚起步的林权市场化改革因此一度陷于停滞。林业法必须坚持生态效益，甚至将之放在首位。但要注意的是，千万不能把生态公益与林农私益对立起来。过分限制林农私益导致林业生产力长期不足、公益私益两败俱伤正是当前之所以推行林改的原因。林改背景下公益林保护的重心必须从对经营、流转的全面禁限转到如何通过制度设计实现有条件地开放，做到公益与私益良性互动、相得益彰。这对立法者和行政管理部门提出了更高要求，但却是必须要做的。

第三，林地与林木的关系。长期以来，人们把林木作为土地的附属物来认识和规制，以至于在民事领域，林业法基本上等同于林地法，这直接导致了林权流转制度的“沉重”和局限——一谈到林权流转，就想到林地流转;一想到林地流转，就想起失地风险和社会失范。实际上，正如前文所示，现代林业对林木的利用并不必然以攫取地权为前提，各种不涉及地权变动，甚至不影响林木所有权的种种用益性处分，也具有良好的经济效益和市场价值，并且更加符合生态保护和可持续发展的要求，立法应对此大力支持并加以规范。从长远来看，对这部分内容的调整将成为民事领域林业法的核心任务。

第四，农业与林业的关系。在我国，林业长期被视为农业的一部分，林业产出被简单地等同于林木产品供给，林地则被当作农地的一种，且被认为应专属于农民从事农业生产。“这样做很不利于林业的发展，也不利于国家的生态环境建设。”〔32〕樊宝敏:《中国林业思想与政策史(1644-2008)》，科学出版社2009年版，第272页。因为无论从哪个方面来看，林业都比农业要丰富得多、复杂得多。而在“生态问题依然是我国可持续发展最突出的问题之一，生态产品已成为当今社会最短缺的产品之一，生态差距已构成我国与发达国家之间最主要的差距之一”〔33〕回良玉:《全面推进集体林权制度改革 切实加强生态文明建设》，载《求是》2009年第16期。的社会大背景下，林业发展应该向着更有助于提供生态产品、发挥生态效益的方向努力。面向林改的各项制度设计则必须为这种发展提供规范和保障，使林业资源能够到最珍视它、爱护它、最有条件和能力去经营好它的人手中，实现“物尽其用”。另外，长远看来，改变林农“靠林吃林”，减少林农对林地的依赖，实现一部分林业人口向城镇转移甚至“生态移民”是以生态建设为中心的现代林业的大势所趋和必然之举。〔34〕参见樊宝敏:《中国林业思想与政策史(1644-2008)》，科学出版社2009年版，第284、285页。林权制度的设计者应此前瞻性眼光，并为此积极创造条件。

一旦根本认识转变过来，那么在林权流转相关立法中进行以下修改就是必要的:在主体方面，放开对身份的限制，允许各种社会力量积极参与，充分尊重当事人意愿，减少发包方的不当干预。在客体方面，放开对公益林、家庭承包林的限制，承认并规范林木所有权、林木使用权的流转。当然，从公益角度进行一定的控制、限制甚至干预也是必要的，但是干预须依法。要依法设置明确的、普遍性的限制性条件，而不能依赖于极具主观随意性的管理部门“认定”或发包方“同意”，更不应因当事人经济状况、户口、身份的不同而有所差别。限制性条件应主要从林地用途、收益分配以及对可能出现的投机性炒卖等方面加以规制。只要林地的性质、用途不改变，对农民有合理保障，在谁手中，不是问题。根据上述要求，分别对相应立法进行修改，是目前保障林改顺利推进的当务之急。而从发展现代林业的长远大计来看，针对林业自身特点制定民事性质的林业专门法——《林权法》，以与行政管理性质的《森林法》相呼应，则是未来整个林业法律体系完善的方向。

*巩固，浙江工商大学副教授，法学博士。本文系中共浙江省委政法委员会、浙江省法学会2010年度法学研究一级课题(项目号2010NA01)和浙江省林业厅规划课题“林权改革配套法律政策研究”的阶段性研究成果。

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