第五届全国法律文化博士论坛学术综述

翟旭丹 汪 强

第五届全国法律文化博士论坛学术综述

翟旭丹 汪 强*

2011年9月17日至18日，由中国法律史学会主办、华东政法大学法律史研究中心承办的第五届全国法律文化博士论坛在金秋时节的华政园举行。参加本次论坛的有来自中国人民大学、清华大学、中山大学等国内十多所重点院校的近30位法学专业博士生和法学博士，以及来自韩国和国内多所大学的10多位特邀评议教授。

一、中国传统法律观念

道德和法律的关系是中国传统法律在确立、实施和效果评价时不能回避的问题。古代贤君名臣对如何协调“法”和“理”也是殚精竭虑，从治国“德主刑辅”的恤刑思想到齐家的亲属容隐观念，无不体现道德和法律在传统法律中千丝万缕的关系。如何汲取传统法律的精华，古为今用值得当今立法者思考。

南京师范大学韩业斌博士指出，“德主刑辅”思想萌芽于周公提出的“明德慎罚”思想，经由孔子的具体提倡，后又经由孟轲、荀况、董仲舒、韩愈、朱熹等古代思想家继承、改造和发展从而最终形成。韩博士提出了“法主德辅”思想，主张在强调依法治国的同时，必须注重社会主义道德对国家的辅助作用，从而实现治国方略由“德主刑辅”到“法主德辅”的创造性转换。评议人王立民教授指出：不管是德治还是法治，都是治国方略，弘扬道德与德治不能划等号，法治有可操作性，德治也有;德治靠典型治国，典型则是具体化，具有可操作性。

上海交通大学郑志华博士从“规则的闭合与开放间的矛盾”这个中国法制现代化过程中所面临的突出难题入手，提出法治社会要求规则成为权力行为的唯一权威理由，尤其是司法裁判行为的唯一理由，而道德、情理、社会习惯可能是一种“二阶理由”。郑博士还借用吴经熊早年的“新分析法学”以及后期的综合法理学观，寻求闭合的正式规则体系与开放的道德情感之间恰当的平衡，指出百余年来，中国的艰难转型制度系于人心，法治须以修复人心和逐步改良制度为基础，构筑中国人的公共生活准则。

中国政法大学杨怡悦博士以亲属容隐的规定有义务竞合容隐、阻却违法容隐以及非容隐三种模式为立足点，放弃情感主义的伦理学立场，对各国律文本身的结构进行剖析并做出逻辑上的类型化分析，探讨其立法背后的政治哲学因素。杨博士从“自由的社群主义”的视角出发，分析了哪一种容隐制度更符合中国现代社会中“人”的基本权利。

二、中国传统司法的转变

中国古代司法的发展过程，是以多种形式展开的。有的是具体制度给当代司法带来经验启示为形式;有的是以一种引人深思的现象为角度的形式;有的则以传统司法中家国各异的现象揭示古代司法特征为形式。每一种形式都从独特的一面展示了中国传统司法的转变。

中国人民大学沈玮玮博士以中国免官复叙制度的时代变迁为角度，指出汉代以来，免官复叙便被经常使用，但尚未形成定制。魏晋南朝之时，律法仅对免官的禁锢期进行简要的规定，但形同虚设。直至北魏，免官三载而降阶复叙被定为常法，但仍旧简略。唐律增加免所居官条，免官复叙之法仍从北魏，并无显著变化。宋代官制繁杂，复叙种类之多，独自成体系的叙复之法形成。待至明清，免官作为附加刑的地位得以改变，行政与刑事处罚有所区分，免官复叙之法体系渐成。沈博士指出，免官复叙法的运用对古代中国的权力运作有一定的制衡效果，同时也起到了维护古代官场道德水平的作用。

清华大学梁洪明博士以清官司法这个中国传统社会较为独特的法律文化现象为线索，指出从表面上看，清官司法的出场是值得称道的;但是事实上，清官司法的出场，说明帝国官僚集团已经蜕化变质、法律规范系统已经形同虚设以及民众生活世界已经冤抑重重。一言以蔽之，清官司法实乃不祥之物，清官司法充满了浓重的悲剧色彩。

湘潭大学原美林博士以古代中国的家国二元体制入手，指出古代中国是宗法制国家，以家为基础，集家成族，合族成国，是家国一体，家国同态的二元组织形式;国有国法，治理国家，族有族规，约束子孙族众，故家国二元性决定了古代法律治理的二元性，古代法律的全部内容都反映出政权与族权联合统治、家族法和国家法相互融合的特点。

三、唐代法制及其借鉴价值

大唐是盛世的时代，无论是政治还是经济都处在当时世界的领先水平。近年来对唐朝的法律制度特别是唐律的研究也是硕果累累，但是对唐朝法律中具体的有关民事、刑事法律关系的研究似乎不多见。关注唐朝法律的具体制度在不同时代的实施情况及其对于后世的借鉴作用有助于当代人更好地理解法制的含义。

中国人民大学韩伟博士通过对敦煌吐鲁番的42份涉及悔约的卖买类券契文书的分析发现，唐五代民间对违约行为有罚金、杖责及阴遣等处分方式。这种对违约的财产性处罚和表现出的谴责性特征等，反映出唐代卖买券契中的违约条款的性质系一种违约责任。过去的研究将敦煌吐鲁番券契中的违约条款定性为契约的担保是不妥当的。评议人陈景良教授认为该文属于旧学新做，反对之前仁井田陞的说法，有一定的水准，区分了五代时期借贷契约和买卖契约产生的违约责任。

西北政法大学陈玺博士考察了死刑覆奏这个唐代诉讼法制中彰显慎刑思想的一项重要制度，指出在唐代，死刑执行前京师和地方法司在处决死刑前应依法奏报，经核准后方可执行。唐初君主臣下恪守依法论断、慎用死刑的司法理念，死刑覆奏制度在唐初得到较好施行。在慎恤观念指引下，唐初对于执行死刑予以严格限制。死刑覆奏制度在实践中难以贯彻的最大干扰正是来自帝王制敕，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲运行，正可作为封建君主恣意变乱法度的典型例证。

四、中国乡土社会的习惯及法律现代化

清末民初的中国在兴民权方面已有所发展：特殊的政治环境以及以《大清民律草案》为代表的兴民权的相关法律得以制定且在民国时期被沿用，使得乡村自治权崭露头角，并以乡绅治理的方式表现出来。此等现象产生的影响甚至一直延续到现在，个中原因值得思考。

西南政法大学段晓彦博士以中国民法近代化为角度，向与会者展示了从《大清现行刑律》到“现行律民事有效部分”的转变过程。“现行律民事有效部分”能够登上民初的法制舞台是多方因素“合力”之结晶：民初政治、经济环境和法制环境造成的民事审判法源饥渴的状况是客观使然;前朝的立法、司法孕育是重要铺垫;更深层次的原因是中国社会的经济、社会基础无根本改变。它的适用意味着完整意义上的中国民法近代化的真正展开。

扬州大学徐祖澜博士指出，清末民初乡村自治的推行为绅权的扩张创造了历史条件。然而扩张的绅权非但没有像改革者所期望的那样发展成民权，并由此进一步构筑乡村自治的真正社会基础，反而造成了乡绅治理的异化，并在与国家权力的博弈中遭受打压而式微。最终，在国家与乡村社会同时背弃的境遇中，乡绅治理走向了消亡。与此同时，乡村自治从形式到实质都不复存在。从此，中国开始走上了全能主义政治的道路。

华东政法大学穆红琴博士以2009年2月福建乡村一起林地纠纷案为分析视角，揭示了乡土社会中，现行法律与习惯、社会潜规则之间存在的千丝万缕的联系。穆博士指出立法者在将习惯直接转化为法律规定时，有着一定的选择性。评议人范忠信教授认为，该文以小见大，案例典型生动，惟一些关键细节尚待深入评述。

五、古代法律思想家及近代法律人对法制改革的探讨

几千年来中国法制的进步，先哲们的贡献不可磨灭，从秦朝商鞅的《商君书》到近代董康《春秋刑制考》，先贤们对于他们所处时代的法制做出了不可忽视的贡献，独到的见解、精辟的论证，古代和近代的法律人用自己的智慧为中国法制的前世今生贡献力量。

吉林大学丁义娟博士从《商君书》反映的“天下”理念、顺应民性引导民力的思想、“去刑”思想等入手，对目前我国法制建设中，道德取向的多元化与法律缺乏权威性等问题进行了探讨。评议人、韩国庆北大学任大熙教授对于文章题目中“漫谈”二字提出了看法。

湘潭大学姚上怡博士独辟蹊径，对清代桐城派大师姚鼐的法律思想进行了研究。评议人、南京大学张仁善教授认为该文对姚鼐的性格、思想变化、身份转化的原因阐述较为透彻。

华东政法法学李远明博士的文章通过对董康20世纪30年代赴日访问讲学期间写成的一篇研究周代刑法制度的长文中强烈的经世致用思想的研究，展现了董康对法制现代化历程中过度西化的反思及对人心法意的洞察幽隐。

此外，中山大学的马腾，华中科技大学的张亚飞，华东理工大学的张建，南京大学的李晓婧，吉林大学的李俊强，中南财经政法大学的李远华、陈秀平，中国人民大学梁骄阳、蒋家棣以及华东政法大学的汪强、刘承涛、李耀跃、周小明就各自文章也进行了主题发言。山东大学陈金钊教授和西北政法大学闫晓君教授也分别对与会博士生的文章提出了中肯的意见。

* 翟旭丹，华东政法大学博士研究生;汪强，华东政法大学博士研究生。

肖崇俊)