论我国有期徒刑的立法完善

邓亚华

(四川警察学院法学系，四川泸州646000)

有期徒刑是我国刑罚中五种主刑之一，它指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。根据刑法第45条至第47条的规定，有期徒刑具有以下法律特征:第一，形式上表现为对犯罪分子进行关押，剥夺其人身活动自由;第二，内容上表现为对犯罪分子进行强制劳动改造;第三，时间上表现为剥夺犯罪分子一定时间的人身自由。有期徒刑的法律特征决定了它较之其它刑种具有明显的优点:在一定期限内对罪犯进行关押，使执行机关有较为充分的时间对罪犯进行矫正改造，也克服了无期徒刑可能给罪犯带来的消极、悲观情绪，有利于对罪犯进行教育和改造;由于有期徒刑刑期的可分性，其广泛的适用性也是其他刑种难以具备的;有期徒刑的轻重程度有比较大的差异，使司法人员在处理案件时能在最大的程度上体现罪刑相适应原则;同时，一定长度期限的行刑过程，也能使执行机关根据不同罪犯的特点，有针对性的采取区别对待的教育、改造措施，因而便于在行刑中贯彻刑罚个别化原则。正由于有期徒刑具有以上优点，所以，它在各国刑罚体系中均居于核心刑种的地位，任何国家刑法中均有有期徒刑。有期徒刑在我国刑罚体系中也是核心刑种，是适用范围最广泛的刑种之一。凡是我国刑法所规定的犯罪，均能处以有期徒刑。但是，我国刑法在对有期徒刑的规定上也还存在着一些需要改进的问题，为了使有期徒刑更好的发挥打击犯罪，改造罪犯，保护社会的作用，对有期徒刑在立法上须作进一步的完善。借鉴世界上成功国家和地区的先进经验，结合我国实际情况，宜从以下几个方面考虑。

一 提高有期徒刑的法定最高刑期

我国刑法规定，有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。下列特殊情况，可以突破15年，但不得超过20年:第一、数罪并罚决定执行的刑期;第二、判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪，并有重大立功表现，二年期满后须减为有期徒刑时;第三、被判处无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔决或立功表现的，被减为有期徒刑时。我国刑法中对有期徒刑最高刑期规定为15年，特殊情况不超过20年，有些偏低，理由是:首先，导致与无期徒刑相隔太远，差距太大，无法对那些处15年徒刑较轻，而处无期徒刑又太重的犯罪恰当量刑;其次，使有期徒刑的量刑空间较窄，不能充分体现罪刑相适应原则的要求;再次，有期徒刑空间偏窄，而在我国目前重刑观念普遍存在的情况下，势必导致死刑、无期徒刑适用的增加，使刑罚体系重刑倾向明显，影响刑法的公正性［1］。

在国外和我国香港、澳门地区，有期徒刑的最高刑不少都高于15年，有的甚至达30年。例如法国新刑法对重罪所适用的徒刑最高为30年;香港地区有期监禁一般为20年，最高刑为25年;而澳门刑法中的徒刑最高为25年，在例外情况下，可达到30年［2］。我国刑法学者对我国有期徒刑的上限应当提高已达成共识。根据我国刑法规定完全负刑事责任年龄为16周岁，而故意杀人、强奸、抢劫等为14周岁。在我国退休年龄一般为55—60岁，人的黄金年龄是40岁左右，加上现在社会物质、精神等条件的提高，人的黄金年龄不是40岁而是50岁、60岁。根据犯罪的年龄特点，30岁以前是犯罪的高发年龄区。所以根据国外和港、澳地区的经验，结合我国实际情况，可将我国有期徒刑最高刑提至25年，特殊情况下不超过30年，以适应我国同各种犯罪分子作斗争的需要。这样，提高了有期徒刑的上限，增加了有期徒刑的严厉性，并与无期徒刑相协调，同时限制无期徒刑的适用范围，控制无期徒刑减刑条件，并可作为大幅度削减死刑以后的补救措施，以更好地体现罪刑相适应。

二 缩短有期徒刑法定刑的幅度

众所周知，在奴隶社会和封建社会，普遍盛行的是罪行擅断主义。法官以一时之好恶决定罪之有无、刑之轻重、人之生死，被认为是天经地义的。针对这种现象，资产阶级启蒙思想家在对此猛烈抨击的基础上提出了“罪刑法定”、“罪刑均衡”的刑法原则，主张法律不仅应对犯罪的定义、刑罚的性质做出明确的规定，而且还应该使罪刑关系具体化，建议建立绝对确定的法定刑制度。法官是法律的留声机，其职责是机械地、绝对客观地执行法律。不可否认，这些主张对于刑法科学的发展进步，起到了重要的促进作用，在当时历史条件下具有进步意义。然而，企图制定一部包罗万象的适用于已经和将来要发生的一切犯罪的所有情形的法典，只是一种美好的愿望，在现实生活中是根本不可能实现的。法官不是也不可能是适用、执行法律的机器。法官的主观能动作用是不可缺少的。因此，绝大多数国家的刑法中规定的均是相对确定的法定刑，即都规定一定的幅度。我国亦是这样。

我国刑法中有期徒刑的幅度，最短为半年，1年以下至6个月(如侵犯通信自由罪等);中等的是5年或7年，5年的有5年以上10年以下(如聚众冲击国家机关罪的首要分子等)，7年的有3年以上10年以下(如组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的组织、领导、积极参加者等);最长的是10年，刑法分则中有许多可处5年以上有期徒刑的(如传授犯罪方法罪情节严重的，挪用公款罪情节严重的等)。这样的法定刑幅度确实给司法人员的自由裁量留下了较大的余地，有其适用性强的优点［3］。而现实中有些司法人员的业务水平不高，素质有待进一步提高，并且我国目前实行二审终审的审级制度以及将绝大多数第一审刑事案件交由基层人民法院审理的级别管辖制度，使中级人民法院成为我国绝大多数刑事案件的终审法院，再加上地方保护主义等因素的干扰，所以，将这么宽的法定刑幅度留给司法人员去裁量，自由裁量权显然过大，给司法人员的擅断提供了可能性，不利于维护法律的统一性。因此，应当对有期徒刑法定刑幅度加以限制，结合我国实际情况及国际先进司法理念，有期徒刑的幅度以2年以下、3年以下、5年以下为宜，即上下限之间幅度以不超过5年为宜，废除7年、10年的幅度。此外，还要通过司法解释，将幅度较宽的法定刑的适用情节具体化，争取使对同种犯罪行为的处刑在全国范围内趋于一致，避免同罪不同罚现象的发生。当然也可借鉴西方先进国家的做法，将判例作为我国法律渊源之一，以指导各级司法机关的审判工作，保持法律选适用的统一，我们也可以通过刑事诉讼制度的改革，如实行有条件的三审终审制，进一步完善死刑、死缓的核准等来维护法律适用的统一。

三 建立有期徒刑中短期徒刑易科非监禁刑制度

在数量上具有可分性是有期徒刑的重要特征，根据剥夺受刑人人身自由的长短，对有期徒刑，有人分为长期徒刑、短期徒刑，有人分为长期徒刑、中期徒刑、短期徒刑。分法不同，“长期”、“中期”、“短期”的具体标准就不同，根据我国的立法及实践，将我国的短期徒刑界定为3年以下有期徒刑是合理的。短期徒刑存在弊端是中外绝大多数刑法学者的共识。具体而言，其主要表现在以下几个方面:第一，短期徒刑由于时间太短，一方面惩罚功能太弱，一般预防效果差;另一方面行刑机关没有足够的时间对罪犯进行矫正和教育，特殊预防功能差。第二，被适用短期徒刑的人，大多为初犯或者轻微犯罪人，这些人尚有一定的羞耻心，容易改过自新。然而一旦关押，依犯罪学标签理论，使产生烙印效应和自我修正为犯罪人形象，有可能走上再犯的道路。第三，短期徒刑的“后遗症”多。虽短期关押，但因受刑对就业、升学、婚姻、家庭等都会产生不良影响。第四，执行短期自由刑极易使罪犯间产生交叉感染，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大人身危险性。维护秩序是刑事法治的终级价值之一，只管惩罚不管预防不会带来良性的秩序。1950年在荷兰海牙举行的第12届国际刑法及监狱会议的决议指出，针对短期自由刑的弊端，应当考虑罚金、不剥夺自由的强制劳动、禁止从事一定职业或活动等替代措施。从维护国家长治久安的高度来审视短期徒刑的问题，我们应当立足于我国的现实情况，借鉴世界刑法改革运动的先进成果，建立短期徒刑易科非监禁制度。

(一)易科罚金制度

德国等国家的刑法及我国香港、澳门地区刑法中都有易科罚金制度，我国刑法理论上对是否应当建立短期徒刑易科罚金制度存在完全肯定说、彻底否定说和折中说三种观点。我们主张折中说，认为短期徒刑在一定范围内易科罚金刑是必要的，可行的。但是这一做法确实具有贫富不平等性等弊端，所以在适用范围上应当有所限制，应当建立一些相关的制度以尽力减轻、克服其弊端。并且我们应该明确:第一，设立易科罚金制度的目的是避免、减少短期徒刑的宣告和执行的一些消极作用，而不是意在为富有者以钱赎罪架设“金桥”。第二，罚金也是一种刑罚，刑罚之间相互易科并不是以罚代刑，以钱赎罪。第三，易科罚金制度并非对所有短期徒刑都适用，在我国目前的法治条件下，应当考虑因其身体、教育、职业或家庭等关系执行显有困难，且考虑主观恶性、人身危险性、预防将来犯罪必要性等因素，使其适用范围有必要限制;第四，易科罚金刑时，罚金额应当考虑犯罪人的财产状况而定，一方面使犯罪人有能力缴纳，另一方面要起到应有的作用。

(二)易科社区服务制度

易科社区服务，是指不将受刑人拘禁于监狱或一定的场所，而仅仅强制其向国家机关或其他的公益团体提供一定时间的无报酬劳务的刑罚替代手段。采用这一制度的典型国家是英国，我国香港地区也存在易科社区服务制度。易科社区服务体现了刑罚制度中的人文关怀精神，反映了人类刑罚文明的演进和社会的进步。进入21世纪以来，在构建和谐社会及推行宽严相济刑事政策的大背景下，易科社区服务在我国是合理可行的，它通过对罪犯适用开放式的处遇模式，不仅可以避免短期自由刑的一般弊端，强调发挥刑罚的矫治作用，以协助罪犯改过迁善，再度适应社会。同时，还符合行刑经济原则，为政府节省开支，而且有助于增强犯罪人的社会责任感而减小其再犯可能性，甚至有利于安抚受害人而迅速有效地恢复被破坏的社会关系。当然，有期徒刑中的短期刑易科社区服务，也要根据具体的犯罪情节来决定，如看行为人的犯罪性质是否恶劣、行为人是否有悔罪表现、行为人的劳动能力及劳动态度如何、是否累犯等，来决定是否适用这种易科。

(三)易科资格刑制度

资格刑的实施，可以预防利用职务身份或者职业活动的人实施犯罪和再犯罪。剥夺或限制其从事这种活动的资格，对于特别预防来说，效果无疑会非常明显。易科剥夺资格，是指根据一定的条件，将犯罪情节较轻的本应处短期徒刑的犯罪分子易科禁止从事一定职业或活动的资格刑。资格刑作为适应刑罚轻刑化趋势，体现现代刑罚具有的预防、教育功能的刑种，理应受到足够的重视。但是，目前我国现行刑法中对资格刑不够重视，规定也较为单一，只有剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑，且由于其特殊性质不宜普遍适用。笔者建议，我国刑法中的资格刑刑种应当增设禁止从事证券交易等特定行业、禁止驾驶、剥夺亲权、夫权、财产管理权与财产处置权等民事权利、剥夺荣誉称号等资格刑，在增设资格刑刑种的立法条件下，设立短期徒刑易科资格刑制度，即对于那些适用资格刑具有有效惩罚性的犯罪人而言，其惩罚力度往往并不比短期自由刑差，而且有利于防止短期徒刑的不少弊端，也可以实现刑罚本身的惩治与威慑效果。但是，这种易科也应予以一定的限制，如应考虑犯罪人的职业、易科是否有效等［4］。

［1］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999:161.

［2］谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1998:312.

［3］陈兴良.刑法适用总论:下卷［M］.北京:法律出版社，1999:195.

［4］赵秉志，陈志军.短期自由刑改革方式比较研究［J］.政法论坛，2003(5):91.