外资并购中反垄断审查制度研究 ——以《反垄断法》和现行审查制度为视角

何铁军,沈 赏,蒋淑波,孙 帆

(1．大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712； 2.中国金融期货交易所 上海证劵投资公司，上海 201620)

一、 引言

在经济全球化的国内外环境的影响下，吸引外商直接投资成为我国经济政策的一个重要组成部分。长期以来“绿地建设投资”(即在东道国境内设立外资企业)是外商直接投资的最主要方式，但近二十多年来，跨国并购迅速发展并超过了新建投资，跨国并购已经成为世界性潮流。[1]这一趋势在我国的外商直接投资中同样明显，尤其在最近一段时间，沸沸扬扬的外资并购案件的发生——如凯雷收购徐工、法国SEB并购苏泊尔、达能并购娃哈哈等——已经引起了越来越多的人对外资并购这种投资方式的关注。诚然，外商直接投资在促进我国经济体制改革、发展国内经济方面发挥着重要的作用。但另一方面，外资并购中的确存在负面效应，尤其在限制竞争方面。为了有效控制外资并购对本国市场的影响，各国通过以反垄断审查为主的多种方式对外资并购进行规制。竞争秩序管制乃国际贸易中的重要方面，相关的法律制度也成为国际贸易法的重要组成部分。我国外资并购中反垄断审查制度最早可溯及到1999年对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》。2008年出台的《反垄断法》对经营者集中规定了反垄断审查制度，其中也包括对外资并购的审查。如何在新的法律环境下有效地实施外资并购中反垄断审查制度以在有效发挥外资作用的同时抑制其负面影响，成为我们国际贸易法中必须去考虑的一个重要问题。

二、 外资并购的概念和类型

(一) 外资并购的概念

对外资并购的概念解读要从“外资”和“并购”两个层次进行。

外资是一个较为模糊的经济学概念，是通俗的称谓而不是精确的法律概念。外资一般在三种意义上使用：(1)将外资理解为国外资本、国外货币或国外资金；(2)从投资行为上来界定，是外国投资行为的简称；(3)从投资主体来界定，从东道国的角度来看，指外国投资者。外资并购中的“外资”是从投资主体来界定的，即上述第三种意义上的使用。鉴于我国的特殊情况，对外资的理解有以下几点特殊之处：(1)香港、澳门、台湾投资者的投资被视为外资；(2)外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资；(3)境外投资者在境内设立的外商投资企业尤其是投资性公司的投资也应被视为外资。[2]119

并购是兼并和收购的总称。兼并有广义和狭义之分，广义兼并泛指一切企业的产权交易行为，狭义的兼并是指企业间的吸收合并。收购是指为了获得其他企业的控制权而购买企业资产或公司股权的行为，总之，兼并和收购的核心都在于企业控制权的转移。关于兼并和收购的具体含义，在经济学和法学领域都存在着大量不同的解释以及与此相似的其他概念，在此不予赘述。

综上所述，外资并购是指境外投资者以并购的方式实质取得境内企业权益的行为。六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》以并购交易的目标为标准，对外资并购进行了界定。该规定第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。”

(二) 外资并购的种类

从实践来看，企业并购的形式是多种多样的。在理论上根据不同的标准，可以做出不同的分类。除上述所述按照并购交易的目标划分为股权并购和资本并购以外，常用的分类有如下几种：

(1)根据并购公司和目标公司同意和合作的态度，可以把并购分为善意收购和敌意收购；

(2)按照并购方支付对价的方式，可分为现金收购、换股收购和综合收购；

(3)根据并购企业之间的竞争和业务关系，并购可以划分为横向并购、纵向并购和混合并购。

横向并购是指因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。纵向并购是指在业务上有前后的次序联系的公司之间的并购，这些公司处于同一种类产品或服务的前后生产经营环节。混合并购，也成为扩大市场的并购，是指所提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购。

通常认为，敌意并购和横向并购这两种并购类型对市场竞争秩序的影响和破坏程度更大，成为各国法律规制的重点。

外资并购并不是一类单独的并购行为，只是由于行为主体具有特殊性而受到格外关注，。因此外资并购行为的种类与企业并购行为是一致的。

三、我国外资并购中反垄断审查制度的历史发展

市场失灵是政府规制的基本原因，在并购行为发生时，市场失灵突出地表现为形成垄断的可能。此外，外资并购还涉及东道国的整体经济政策的实施，对国家的经济安全产生影响。规制外资并购的政府行为有其必要性根据，各国政府规制的具体行为方式则有所不同。在各种规制方式中，外资并购的反垄断审查制度成为最主要的一种。西方发达国家大多建立了外资并购的强制性预先申报审查制度。我国在积极推进对外开放的过程中，逐渐认识到对外资并购行为进行规制的重要性。

我国外资并购的反垄断审查制度最早可溯及到1999年对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》。该规定第二十四条规定：“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长到一百八十天。”但是，该规定的适用范围有限，而且关于垄断审查的条款过于原则，在实践中操作性不强。实际上《关于外商投资企业合并与分立的规定》中的垄断审查机制几乎就没有启动过。[2]320

自2003年以来，中国逐步建立起了外资并购的事前申报制度，出台了一系列部门规章和指南性文件：

(1)2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，规定达到一定条件的外国投资者并购境内企业或者“境外并购”须向对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局进行申报，由这两个部门进行反垄断审查。2006年8月8日，上述六部委颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，取代了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

(2)2006年5月8日，商务部条法司颁布《关于外国投资者并购境内企业反垄断审查报告的指南》，对于外资并购反垄断申报的时间、文件和程序等进行了规定。2007年3月9日，根据《并购规定》，商务部条法司发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》(以下简称《申报指南》)，取代了之前的《关于外国投资者并购境内企业反垄断审查报告的指南》，对外资并购反垄断申报的具体细则做了更为详细的阐述。

随着上述立法的实施，2003年以来，商务部和国家工商总局受理的外资并购反垄断申报已超过300件，而且呈逐年大幅上升的态势。

历经十余载，我国的《反垄断法》终于在2007年8月30日公布，并于2008年1月1日正式实施。尽管对于我国制定反垄断法的时机是否成熟的争论一直没有中断过，对于《反垄断法》的内容也存在诸多争议，但是《反垄断法》的出台的确是完善我国竞争法律制度的重大举措。垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是受反垄断法律制度规制的三种最基本的行为样态。企业并购作为经营者集中的重要方式自然要受到反垄断法的规制。《反垄断法》确立了经营者集中的反垄断审查制度，并对外资并购的审查做出了特殊规定。《反垄断法》第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”也就是说，外资并购要接受双重审查：反垄断审查的国家安全审查。国家安全审查更多的是关于政治因素的考量，并不在本文的讨论范围之内。

《反垄断法》的出台，将一个现实的问题摆在我们面前：《反垄断法》规定的审查制度与现行的以《关于外国投资者并购境内企业的规定》为主体的审查制度存在诸多冲突。如何解决这些冲突，继续有效地推进外资并购反垄断审查制度是立法者和执法者必须给予关注的问题。

四、《反垄断法》与现行外资并购中反垄断审查制度的冲突

《反垄断法》第四章集中规定了经营者集中的方式、申报标准、审查程序、审查的实体标准及附条件的集中许可等。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章对外资并购中反垄断审查的申报标准、审查程序以及审查豁免等进行了规定。二者之间的不同体现现在对这些事项的不同规定及增删上。

(一)《反垄断法》扩展了外资并购中反垄断审查制度的适用范围

《反垄断法》以控制权的转移为考量标准将经营者集中界定为以下三类：(1)经营者合并；(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。这个规定显然比《并购规定》的股权并购和资产并购两种方式更为宽泛。在《反垄断法》实施后，外国投资者实施的通过取得境内企业控制权的并购行为满足申报条件的都要进行申报。

(二)《反垄断法》规定了审查的实体标准

无论是《外国投资者并购境内企业暂行规定》还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》都没有规定外资并购中反垄断审查的实体标准，即在什么情形下，外资并购行为才有可能被认定为会导致垄断的产生。这种审查标准的缺失是由于我国理论研究和立法及司法经验的匮乏造成的。主管机关在进行审查时具有极大的自由裁量权，同时也导致了审查行为的主观性和随意性。《反垄断法》的出台弥补了审查实体标准上的缺失。根据《反垄断法》的规定，国务院反垄断执法机构对可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，应当作出禁止集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。《反垄断法》第27条还列举了审查经营者集中时应当考虑的因素。从上述规定来看，我国反垄断审查的实体标准实际上是借鉴了美国的实质减少竞争标准。采用实质减少竞争标准符合西方发达国家反垄断制度的发展趋势。此外，反垄断法还将合并的效率作为考量因素，引入效率豁免规则，与美国和欧盟合并规制实体标准的效率化的发展演变相一致。我国的反垄断审查的实体标准的订立充分借鉴了美国及其他国家的先进经验，为了确保审查的实体标准的有效实施是否应同时借鉴美国的高度发达的经济分析方法，又该如何保证这些经济分析方法的有效运用，是立法者应当考虑的问题。

(三)《反垄断法》增加规定了附条件的集中许可制度

附条件的集中许可是指对于可能造成垄断后果的经营者集中行为，审查机关可以附加相应条件，使市场竞争的水平能恢复到合并前的状态，并以执行该附加条件为前提，批准经营者集中行为。美国和欧盟采取资产剥离程序来促进企业合并，即审查当局以合并方进行资产剥离为条件允许企业合并。美国最高法院法官Brennan在1961年曾做过这样的评论：“资产剥离是最重要的反托拉斯救济方式，它形式简单、便于管理、结果确定。”[3]99台湾的《公平交易法》也规定了公平交易委员会得对事业结合附加条件或负担。对企业合并进行反垄断审查并不是要全面禁止合并行为的发生，而仅是对可能造成实质减少竞争的合并行为进行规制。鉴于企业合并对整合社会资源和提高经济效率的积极作用，通过附条件的集中许可制度促进企业合并应当成为合并规制中的一项重要制度。外资合并同样是一把“双刃剑”，全面禁止或全面放开都是不可取的，附条件的集中许可制度也应适用于外资并购行为。

(四)《反垄断法》与《并购规定》对外资并购中反垄断审查制度的申报标准和审查程序的规定不同

1.对合并申报标准的不同规定

对企业合并行为进行规制并不是禁止合并行为的发生，而是防止因为合并导致的垄断对市场竞争秩序的破坏。因此，只有具备一定条件，可能造成垄断结果的企业合并行为才应受到反垄断审查。根据欧盟《合并条例》，只有“对共同体市场具有重大影响的合并”才需要向欧盟委员未进行申报。《合并条例》以合并方的营业额为基础规定了合并申报标准。美国对企业合并申报的标准有三：(1)合并交易本身必须属于一项商业行为；(2)主题规模达到一定标准；(3)交易规模达到一定标准。美国、欧盟对外资并购和内资并购适用相同的反垄断审查制度。只有达到申报标准的外资并购才启动强制性事先申报的反垄断审查。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》区分外国投资者并购境内企业和境外并购规定了不同的申报标准。

《并购规定》第五十一条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

(一) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(二) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(三) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(四) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。”

《并购规定》第五十三条规定的境外并购的申报条件包括：“(一) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；(二) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；(三) 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；(四) 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；(五) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。”

从上述规定可以看出，《并购规定》是以主体规模作为外资并购申报的标准，同时采用了营业额和市场份额的双重标准来判断主体规模。

《反垄断法》对经营者集中进行反垄断审查的申报标准并没有做出明确规定，只是列举了不需申报的情形，并且授权国务院对申报标准进行规定。这样，在国务院的申报标准制定出来之前，或者国务院制定的申报标准与《并购规定》不同的情况下，外资并购中反垄断审查的申报标准如何确定就是一个问题。

2.对审查程序的不同规定

(1)《反垄断法》对审查程序做了进一步细化

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，商务部和国家工商行政管理总局应审查外资并购是否存在造成境内市场过度集中，妨碍境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。关于审查期限，规定了对外国投资者并购境内企业认的审查应自收到规定报送的全部文件之日起90日内完成。这些规定存在着诸多疏漏之处。

《反垄断法》对经营者集中的审查程序的规定较为完善。根据《反垄断法》的规定，审查程序分为初审阶段和进一步调查(实质审查)阶段，并根据不同阶段规定了不同的审查期限，初审阶段为30天，实质审查阶段为90天。同时，还规定了审查期限延长的适用条件。《反垄断法》的这一规定是借鉴了欧盟的企业合并反垄断审查制度的相关规定。这样规定有利于提高审查的效率，符合合并行为的时效性特征。

(2) 取消了听证程序

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十二条规定：“外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。”也就是说，可能对合并方做出消极决定时，听证会是必经程序。在《反垄断法》中，我们找不到相应的程序保障的规定。听证制度是欧盟、美国企业合并规制中的一项重要制度。在欧盟正式口头听证被视为一项十分重要的对书面审查的补充程序，而在美国听证制度则是其行政程序法的核心内容。[3]163-164听证制度是自然公正原则的具体内涵之一，即受决定影响的人士应有公平聆讯的机会，当中包括知会有关方面其受到的指控，以及给予其回应有关指控的机会，以及全面和公平地考虑其回应。以程序公正保障实体公正已被认为是实现法律的公正目标的最重要的手段。在反垄断审查中，审查机关和并购方是地位不平等的两方当事人，更应该对并购方的抗辩权的行使提供充分的保障，听证制度无疑是十分重要的一种保障方式。《反垄断法》取消了听证会程序的作法值得商榷。

(3)取消了酌定申报情形

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条第二款规定：“虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。”在《并购规定》并没有对审查的实体标准作出规定的情况下，为了充分维护竞争秩序、保护消费者利益，专门规定了申报标准的酌定情形。在该情形下，即使并购不符合法定的申报条件，投资者也应当按照有关机关的要求予以申报。[2]343酌定申报情形是对法定申报标准的突破，使得外资并购的申报标准产生了不确定性，并购方无法对自己的行为产生合理的预期。从消除申报标准的不确定因素来说，取消酌定申报情形的规定是可取的。然而，酌定申报情形中规定的有利益关系的第三人请求申报的权利也一并被取消了，《反垄断法》也没有规定其他的相关利益主体启动经营者集中反垄断审查程序的权利。包括外资并购在内的经营者集中行为方式多种多样，产生的影响也是多种多样的，单靠审查机关的力量，无法洞悉所有的集中行为产生的消极后果。此外，由于缺乏惩罚机制或惩罚机制的落空，并购方往往会怠于履行自行申报的义务。而相关行业的经营者、行业工会等利益相关人对于并购行为的发生及其消极影响则有更为深切的感知，赋予他们一定的权利介入到对集中行为的规制是十分必要的。美国政府采取了鼓励利害关系人提起反托拉斯诉讼的做法，与企业合并按有关的其他利益方和第三人都可以向地方法院提起反托拉斯诉讼，对一般性的反托拉斯案件，一旦诉讼获得法院的支持，胜诉方就可以获得三倍于损失的赔偿。[4]

(五)《反垄断法》取消了外资并购中反垄断审查的豁免制度

并购行为带来的规模经济和范围经济以及在管理等方面的协同效用是并购行为的动因，这也解释了并购行为对经济发展的有利影响。因此无论是在垄断法学理论上，还是在各国垄断法的规定中，都有垄断豁免的内容。豁免的一般情形包括改善竞争条件、促进技术进步等，各国还根据各自的国情和经济发展需要规定其他的特殊豁免情形。例如台湾《公平交易法》对结合豁免的规定，除了一般的技术进步等情形外，根据台湾的具体情况规定了针对国外竞争者、经济不景气期间及中小企业结合的豁免。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条对审查豁免的情形进行了规定，具体包括：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。

在《反垄断法》中并没有对审查豁免制度的相关规定，只是规定了由一个拥有绝对控制权的经营者主导的集中行为可以不进行申报。再加上《反垄断法》对经营者集中的申报标准没有在法律条文中进行明确规定而是授权国务院加以规定，这就难免使人产生这样的怀疑：《反垄断法》实施后，对经营者集中采取的反垄断审查是否失之过严？

(六)法律冲突的解决方式

上述法律冲突可以通过两个途径来解决。第一，以《发垄断法》为依据，对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行修改。《并购规定》是由六部委联合发布的，从法律的形式渊源来看，属于部门规章，相对于《反垄断法》属于位阶较低的规范性法律文件。根据“下位法不得与上位法冲突”的原则，必须对《并购规定》中与《反垄断法》的规定不符的地方进行修改。第二，在制定《反垄断法》实施细则和在国务院规定申报标准的过程中，借鉴《并购规定》中的积极因素。虽然说《并购规定》的效力层级较低，规定也比较原则，但毕竟有其可资借鉴的积极因素，根据该规定进行的外资并购中反垄断审查也积累了一定的实践经验。在外资并购反垄断审查中的有效制度和经验可以推广到经营者集中的反垄断审查制度中。

五、《反垄断法》实施后需要考虑的其他问题

(一)统一审查或分别审查

除了不同的法律规定之间的冲突外，对外资并购和其他经营者集中行为进行统一审查还是分别审查，是继续推行行之有效的外资并购反垄断审查制度首先要解决的问题，就西方发达国家对外资并购审查的立法实践来看，统一审查制和分别审查制度都有先例。在美、英、德、法，无论是国内并购还是跨国并购，都由该国的反垄断管理当局履行反垄断管理职责进行审核。而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律，并由不同的部门来进行审查。有关国内的并购审查由国内的反垄断当局负责，主要适用国内的竞争法律；而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用专门的跨国并购审查法。这两种立法例都各有其优点，统一审查制对企业并购行为进行统一审查，有利于审查标准的统一和实现内外资的平等地位，分别审查制则更多的考虑到了外资并购的特殊性，通过专门的审查制度来执行外资政策。

对于我国而言，外资并购反垄断审查制度究竟应该实行统一制还是分别制，应当从我国的实际情况出发。首先，从我国的外资立法现状来看，为了执行外资政策，我国的外资立法从无到有到逐步完善，已经逐步建立起了以三资企业法为核心的独立体系，外资并购的反垄断审查制度应当是外资立法的有机组成部分。其次，从外资审查制度来看，外资并购反垄断审查只是外资审查中的一个环节，与其他环节的有效衔接是整个外资审查制度能发挥作用的决定因素。外资并购行为的最终结果是要在我国境内设立外资企业。因此，外资并购涉及的审查主要包括三个方面：商务部对外商投资和设立外资企业的审批，商务部和国家工商行政管理总局对外资并购的反垄断审查，国家工商行政管理部门对外资企业的设立登记。设立登记是在前两项审查获得批准的前提下进行的，因此会造成的冲突就是前两个环节的审查。从理论上来说，就有可能出现这样的矛盾，一项以并购形式进行的外商投资获得了设立外资企业的批准，但其并购行为却未获批准，反之亦然。反垄断审查涉及竞争法律制度，外资审查则涉及外资法律制度，这是两种截然不同的法律制度，他们所要实现的目标也大不相同。在对内外资并购进行统一审查的制度下，审批环节上的冲突将更加严重。这样看来，对外资并购实行单独的反垄断审查制度，在外资立法体系内解决相关问题，似乎能够比较有效地解决外资审批各个环节之间的矛盾。最后，在我国，外资并购审查制度已经实施了4年，由于《反垄断法》的迟迟未能出台，并没有关于对境内企业并购行为进行反垄断审查的规定，这就在事实上形成了内外资审查的不统一。在这里我们并不是说这种不统一的状态是可取的，而仅是阐述这样一种事实状态。因此，在以《反垄断法》为依据对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行相应的修改，消除二者之间的冲突的基础上，以《并购规定》为适用的法律，建立一套独立的外资并购审查制度是可行的。

(二)外资并购的审查机构

在实行内外资并购分别审查制的前提下，审查机构的确定成为外资并购反垄断审查制度有效实施的另一个重要因素。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，商务部和国家工商行政管理总局共同行使对外资并购的批准权。如果继续由两个机构对外资并购行为进行审查，必须明确划分两个机构的权力行使范围。如前所述，在对以并购形式的外商投资进行审查的过程中，外资企业设立审批和外资并购反垄断审查是产生冲突的两个环节，而设立审批权是由商务部行使，也就是说两个环节都有商务部的权力介入。在这种情况下，由商务部独立行使外资并购的审查和批准权，通过部门内部的协调，冲突和矛盾将会有所缓和。

另外，虽然《反垄断法》弥补了外资并购审查的实体标准的缺失，但对于相关市场划分的具体标准问题仍然没有解决。相关市场的认定是确定垄断是否成立的前提条件，正确地划分相关市场同样是影响外资并购反垄断审查实施的重要因素。

六、结语

娃哈哈集团董事长宗庆后说:“我认为国家前几年引进外资，对我们国家经济发展也起到了一定的促进作用。但是这几年外资大力收购我们国家的龙头企业，并且形成垄断，这有问题。如果我们所有的企业被人家垄断了，对老百姓的生活都会带来很大的影响。”[5]宗庆后的这一说法并不是危言耸听，对外资并购进行规制是保障国内有效的市场竞争秩序、国家经济和社会安全的必要手段。为此，必须充分发挥外资并购反垄断审查制度的作用。《反垄断法》的出台标志着我国的竞争法律制度的进步，同时也给现行的外资并购反垄断审查制度带来了诸多问题。任何一部法律都不是十全十美的，中国的《反垄断法》也是一样。协调法律规定与现实需要的关系、解决原有制度与新法之间的冲突才是根本之道。

[参考文献]

[1]罗志松.外资并购的东道国风险研究[M].北京：人民出版社,2007：3.

[2]叶军.外资并购中国企业的法律分析[M].北京：法律出版社,2004.

[3]卫新江.欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M].北京：北京大学出版社,2005.

[4]陈宝明，孙福全，李东红.世界主要发达国家对外资并购的监管措施与经验借鉴[J].海峡科技与产业，2007(5):132.

[5]刘通远，王晓锦. 外资并购中垄断的认定及民事责任研究[J]. 法律适用，2007(11):123.