美欧竞争执法对拒绝许可的态度差异及其原因探究*

文 / 赵栋

引言

过去几十年里，反托拉斯执法者和法院已经认识到知识产权法和反托拉斯法具有共同的立法目标，即增进消费者福利和促进创新。但是不可否认的是，两者在某些情形下会关系紧张。这是因为，知识产权法赋予知识产权人的专有权被认为是创造了一种垄断力量，与反托拉斯法所规制的垄断形成紧张对立的关系。这种紧张关系在知识产权的许可中表现尤为明显。例如，许可本是知识产权法律制度赋予知识产权权利人行使自己权利的一种重要方式，因此和实物交易一样，权利人本应对是否许可自己的知识产权享有独立的决定权。但是，知识产权又不同于普通的商品，在知识经济时代，知识产权可能会成为一个企业的核心竞争资源或者成为其他企业赖以存活和竞争的基础，甚至是消费者取得必需品（例如：药品）的唯一途径。因此，在有些场合下，企业拒绝许可知识产权的行为会对市场竞争和社会公共利益造成影响，这就需要法律特别是竞争法的适当干预。但是在是否干预以及干预的尺度上，各个国家和地区又表现出了不一致的态度。例如作为两大竞争法域，美国反托拉斯机构在拒绝许可问题上的态度倾向于尽量减少干预，而欧盟竞争执法则表现出了较浓重的干预色彩。本文拟选取这两个法域至今为止各自发生的四个典型的有关拒绝许可的反垄断案件，分析两个法域的不同态度，并探究造成这种差异的原因。

一、美国对拒绝许可行为的反托拉斯实践

美国专利法中没有对专利权人必须使用或者许可其专利的要求，因此即使专利权人不使用自己的专利或者拒绝许可自己的专利也不会产生专利法上的责任。而且，排除他人制造、使用或者出售自己的专利或者使用专利制造的商品本身就是专利权的核心内容。美国国会特别指出，专利权人拒绝使用或拒绝许可他人使用其发明不属于专利权的滥用。相反，美国的著作权法包含了在特定情况下可以要求强制许可的条款，但它也没有规定许可为一般义务。

美国司法部在“关于知识产权许可的反托拉斯指南”（以下简称：“指南”）中指出，反托拉斯执法机关并不要求专利权人用自己的创新为市场创造竞争，并规定了在分析知识产权许可问题上，主管机关将把知识产权与其他财产权相似对待。“指南”虽没有对经营者拒绝许可是否承担反托拉斯责任作出规定，但是“与其他财产权相似对待”的一般原则对后来美国执法机构讨论对待单方拒绝许可行为的一般态度起到了指导作用。在2007年联邦贸易委员会发布的“反托拉斯执法和知识产权——促进创新与竞争”的报告中，对单方面拒绝许可得出了如下结论：单方面拒绝授予专利许可的权利是专利授权的核心内容之一；对单方无条件拒绝许可行为追究反托拉斯责任不会在专利权保护和竞争保护之间起到良好的过渡效果，并且会迫使经营者主动帮助自己的竞争者，破坏了专利权利的核心要素——排他性。但是，附条件的拒绝许可很可能会对竞争造成损害，因此在适当情形下会被认定为违反反托拉斯法。1. 美国联邦贸易委员会：“反托拉斯执法和知识产权——促进创新与竞争”[R]2007。

美国反托拉斯法实践中与单方拒绝许可有关的一共有四个案件。第一个案件是发生在1908年的“大陆包装纸案件”2. Continental Paper Bag v. Eastern Paper Bag, 210 U.S. 405 (1908).。在该案中，Eastern拥有一项专利，该专利描绘了一种可制作自动开口纸袋的机器设备，Eastern从未使用过该专利，也没有许可给他人使用过。Continental公司未经许可使用该专利后，Eastern起诉Continental侵犯其专利权，Continental辩驳的理由是，Eastern由于自己没有使用过该专利，所以坚持该专利是不公平的。Eastern只是企图运用该专利权维持垄断和抑制竞争。最高法院认为，专利权所有人使用其旧机器而不建造新的专利机器的行为并非不合理，不能强迫专利权人许可他人建造新的机器。“对于排除竞争者使用新专利的提议，我们的回答是，该排他性是专利权所赋予的根本权利，也即权利所有人享有使用或不使用自己专利的特权，而不必考虑其动机”。

在Data案3. In Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp, 36 F.3d 1147 (1th Cir. 1994).中，美国第一巡回法院不认为经营者拒绝许可其著作权的行为本身违法，Data公司拒绝向其他下游服务商许可电脑检测软件使用权的行为不构成垄断。法院虽然没有作出强制许可的判决，但是法院却树立了这样一个原则：一方面，著作权的排他性权利包括拒绝许可其作品的权利，拒绝许可行为首先被假设为是一种正当的商业行为，即使这样做可能间接损害消费者的利益；另一方面，在不损害著作权法目的的前提下，反托拉斯原告可以提供证据推翻前面的假设，让著作权人承担反托拉斯责任。法院在判决词中还花了大量的篇幅讨论了著作权领域的拒绝许可和专利权领域的拒绝许可的区别，指出著作权法的主要目标并不是回报著作权人，而是促进社会科学的传播。

Kodak案4. Image Tech. Servs. Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).和CSU案5. In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation, 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).是美国在拒绝许可知识产权领域饱受争议的两个案件，这是因为，这两个案件的事实基本相同，所得出的结果却截然相反。在Kodak案中，美国第九巡回法院认定单方拒绝许可知识产权应当承担谢尔曼法上的责任，但是在CSU案件中，法院作出了相反的判决。争议的另一个焦点还在于，法院在Kodak案件中依据反托拉斯法对知识产权作出了强制许可的判决，这被认为严重损害了知识产权人的创新积极性。两个案件的原告都是独立服务机构（ISOs）；他们起诉原始设备制造商（OEMs），指控OEMs拒绝ISOs销售享有专利的零部件和拒绝向ISOs许可享有专利和版权的软件的行为违反了谢尔曼法第2条。在这两个案件中，原告声称由于被告都在相关零部件市场上享有垄断权，被告拒绝向ISOs提供零部件就把垄断延伸到其设备服务的领域，构成权利人对知识产权的滥用。在Kodak案中，第九巡回法院认为“不愿意销售享有专利或版权的零部件首先应当被推定是合法的，这是权利人正常的商业考虑，”但是“这个推定也可以被相关证据推翻。”法院还认为，已经有足够的证据证明被告“正常行使专利权”是一个借口，因为被告对其享有专利的零部件和不享有专利的零部件一并拒绝销售，并且他们在拒绝销售的时候甚至都不考虑自己的专利权。与此相反，在CSU案中，联邦巡回法院对专利权人拒绝销售或许可其专利产品的主观动机则不予考虑，这实际上是肯定了合法商业理由的推定。在法官的附带意见中，法院补充道“一个专利权人可以实施其法定权利而排除他人使用”，“除非存在非法搭售、欺骗专利商标局（PTO）或虚假诉讼情形外，专利持有人有权行使其法定权利，排除他人制造、使用或出售该发明，并且不承担反托拉斯法上的责任。”

Kodak案和CSU案均遭到了大量批评。联邦贸易委员会2007年发布的报告中的第1章便讨论了拒绝许可的问题。关于拒绝许可是否应当承担反托拉斯法责任的问题，专家小组认为无论是CSU案还是Kodak案均没有给出满意的回答。很多专家反对美国第九巡回法院在Kodak一案中的处理办法，认为该办法不切实际地专注于专利权人拒绝许可其专利的主观意图。正如一个专家所指出的，Kodak案重点考察主观动机，这与现代反托拉斯分析更注重行为的客观经济效果而非动机的做法相比已经过时了。学者同样认为，联邦法院在分析这样一个宽泛和笼统的规则时过于激进，不能认为只要不出现在CSU案中列举的三种情形就排除了反托拉斯法实施的可能。

二、欧盟对拒绝许可行为的竞争法实践

在欧盟，拒绝许可行为是拒绝交易行为在知识产权领域的延伸。根据欧盟竞争法中，一个具有市场支配地位的经营者是没有义务帮助其竞争者的。但是在某些情况下，具有支配地位的企业拒绝帮助的行为（例如拒绝许可）却可能被认为是违法的。这样的案子一般是，具有支配地位的企业拒绝提供某种产品或知识产权，以此排除竞争对手，从而企图限制竞争。欧盟委员会并不关心企业的市场支配地位是否源于其所拥有的知识产权，而更关注于拥有知识产权的经营者是否利用自己的权利实施了排他性行为。如果相关的知识产权构成了其他企业进行创新和竞争的必需品，那么欧洲竞争执法机构和欧洲法院倾向于判定拒绝许可的行为构成违法。

在沃尔沃公司案6. Case 238/87 AB Volvo v Erik Veng [1988] E.C.R. 6211; [1989] 4 C.M.L.R. 122.中，汽车制造商对汽车零部件的设计拥有排他性权利（外观设计专利），他们拒绝向独立的零部件生产商许可模仿生产其汽车零部件，即使这些独立的生产商愿意支付合理的许可费。欧洲法院认为，权利所有人限制第三方使用其外观设计是排他权的题中之义。如果对权利人强加许可的义务，即使附加许可费的条件，会使权利人实质上失去这种排他性权利，不利于创新。因此，纯粹的拒绝许可行为本身不足以构成对“欧共体条约”第86条的违反。但是，但是如果这种拒绝许可还伴随着其他滥用行为，例如限定价格等，并且这种滥用行为对成员国之间的贸易造成了影响，则可能违反第86条。本案中，由于缺少这样的行为，因此法院没有支持原告的主张。

迈吉尔案7. RTE & ITP v. Commission [1995] E.C.R. I-743.（Magill）是欧共体第一个依据“欧共体条约”第86条认定为拒绝许可构成滥用的案件。Magill是一个独立的电视周刊，它希望把一个星期所有频道的节目单出版到一个杂志上供读者参阅。英国和爱尔兰的电视公司也有自己的节目杂志，他们拒绝许可Magill使用其每周的节目单。委员会认为，拒绝提供节目单的行为违反了86条的规定构成滥用，这一认定在后来的上诉中得到了欧洲初审法院（CFI）和欧洲法院（ECJ）的认可。欧洲法院认为，拥有节目信息单的公司不可否认存在一种支配地位（在信息使用上）。电视公司拒绝许可Magill公司使用自己的节目信息，目的是为了保证自己在二级产品（电视杂志）市场上的竞争。Magill公司的杂志作为一个新产品，电视公司的这种拒绝许可行为阻碍了新产品的出现，构成一种滥用。在本案中，法院明确提出了支配企业拒绝许可其竞争者或者潜在竞争者可能构成滥用的四个判断标准：（1）具有支配地位的企业是获得必备原材料的唯一来源，没有其他可替代者；（2）具有支配地位的企业拒绝提供原材料的行为阻碍了市场上新产品的出现，且该新产品有潜在的消费需求；（3）该拒绝没有正当理由；（4）具有支配地位的企业企图通过拒绝许可排除该市场上的竞争为自己保留“二级市场”。

作为拒绝许可的第一个案子，Magill向前迈出了一大步。但是，本案后来却遭到了严厉批评，理由是侵害了知识产权，且依据的是竞争法，因为这些权利正是知识产权法所授予的。然而，后来的IMS一案8. Case C-418/01 IMS Health GmbH & Co OHG v NDC Health GmbH & Co KG [2004] 4 C.M.L.R. 28.继续向前迈进。IMS案是关于一个数据统计方法许可的案件。IMS和NDC都是德国向制药公司提供与数据有关的服务的两家企业。IMS公司开发了一种1860砖块结构的数据收集模型。DNC收购了一家名为PI的公司，该公司是IMS前董事成立的。迫于竞争的压力，IMS拒绝许可NDC继续使用其1860砖块结构。NDC于是开发了自己的2201砖块结构，但NDC发现市场上一直使用的是1860结构，没人接受新的结构。当NDC继续使用1860结构时，IMS申请了禁令请求。于是，NDC转而再一次申请IMS许可，被拒绝后提起竞争诉讼认为IMS滥用其市场支配地位。

委员会裁定支持NDC并要求IMS许可NDC使用其1860结构，但是这一裁决后来被初审法院推翻。本案中，因为没有出现所谓的二级市场，所以法院无法依据Magill案确立的规则进行裁判，欧洲法院转而确立了另一套规则。欧洲法院认为, 具有支配地位的一方拒绝许可其知识产权在某些特定场合下会构成对“欧共体条约”第82条的违反。这些情形就是：（1）该知识产权对第三方进入市场是必不可少的，且拒绝许可其使用将会排除该市场上的竞争；（2）请求方旨在提供一项新产品或服务，且该产品或服务是潜在消费者需求的；（3）拒绝许可没有真实的合理的理由。

Magill案和IMS案所确立的规则其核心都是第二项的判断，后来被称为“新产品规则”。 然而，上述标准仍然比较模糊，需要加以阐明。比如，如何定义“新产品”？如何认定一个新产品是市场需求的？什么样的理由是合理的等等。

作为最大的计算机系统开发商，微软（Microsoft）公司不仅在其本土遭到了反托拉斯诉讼，在欧盟同样遭受了竞争诉讼。在美国，虽然对于微软而言，它与司法部和有关州政府达成的和解协议得到美国法院的批准并得到执行，使其摆脱了被分割的命运，但是该案仍然以微软公司被认定为非法垄断并受到相应的处罚而结束。与美国相比，在欧盟，微软公司却没有得到欧盟委员会和欧洲法院的足够宽恕。在2004年微软案9. Case T-201/04R, Microsoft Corp. v Commission of European Communities[2004-12-22].的判决中，欧洲初审法院支持了委员会认定的微软公司拒绝许可向其竞争对手提供源代码和服务器协议的做法是一种对其市场支配地位的滥用，不应当受到著作权法的保护。微软公司通过拒绝许可将自己在操作系统市场上的支配地位延伸到了二级软件市场。因此欧盟裁决，微软公司必须在120天内向对手软件公司提供多需要的公平竞争信息（可以要求合理的许可费补偿），并且未来继续提供此类信息。2007年10月，微软公司宣布同意遵守欧盟2004年的裁决，依合理和非歧视的条件向服务器行业的竞争对手开放“完全、准确”的技术信息，以便他们的软件产品和微软系统充分兼容。此后，由于微软公司没有完全履行欧盟的裁决，欧盟委员会向其开出了高达13多亿美元的巨额罚单。10. 参见凤凰网：“欧盟拟下月就微软被罚13亿美元上诉开听证会” [EB/OL]. [2011-04-26], http://tech.ifeng.com/it/detail_2011_04/26/5999020_0. shtml.

三、美欧态度差异之原因分析

通过以上对美国和欧盟在知识产权拒绝许可方面的竞争执法实践的全面梳理，我们发现，两个竞争法域在拒绝许可问题上都各自有四个案件，但是判决结果却迥然不同。美国的四个关于拒绝许可的反托拉斯案件，其中有三个法院最终选择支持了被告，仅有Kodak公司案的被告被判违反了谢尔曼法。而在欧盟的四个案件中，有三个案件法院支持了原告，被告承担以合理的条件向原告进行许可的义务。我们知道，随着经济一体化的发展，各国的法律制度也在不断趋同，至少在竞争法领域，各国在一些核心问题上已经达成了普遍共识，没有太多原则性的分歧。但是，在同样是拒绝许可的问题上，为什么两个法域通过各自适用自己的竞争法律结果会有如此大的差异呢？

一直以来，知识产权和反垄断法的关系就是各国竞争法学界争论的焦点之一。两者通过各自不同的机制共同承担了促进创新的任务，但是也正是两者关注点的不同，造成了在一些具体问题上态度的差异。知识产权领域倾向于认为，过分干预知识产权权利人的权利，特别是许可权，会伤害权利人创新的动力，而反垄断法领域也认为对某些滥用知识产权行为的放纵同样会因竞争受到限制而阻碍创新。笔者认为，造成欧盟和美国在拒绝许可问题上判决较大差异的，除了具体案件事实上的不同外，主要还有以下几个方面的原因：

第一，案件所涉及的知识产权（品）的创新性程度的强弱不同。知识产权法通过赋予知识产权人排他性的权利保护知识产权，以此鼓励创新。但是知识产权（品）虽均具有创新性，不同的知识产权（品）其创新程度是不一样的。比如，某人今天对某一事件写了一篇报道，因其思想的独创性就拥有的对该作品的著作权；而另一个人通过数年的研发创造出了一个发明，因其独创性而取得了专利，很明显，两种知识产品的创新程度是不一样的，由此也决定了两者的价值（尤其是商业价值）也会有很大的差异。一般来讲，专利所表现出来的创新性更加强，而著作权相对较弱11. 当然我们也不排除某些特殊的著作权也具有较强的创新性，例如计算机软件和一些专业的数据库。。创新性的不同就会导致反垄断法对之干涉程度的差异。从上面的案件可以看出，美国方面所涉及的案件大多是与专利权相关的，而且即使是计算机软件和程序在美国也可以申请专利保护，因此法院倾向于不做出强制许可的判决，以此保护和激励创新。Kodak公司案件和Xerox案件虽事实基本相同，但是也有一个细微的差异，就是在Kodak案中，Kodak公司没有主张自己的专利权受到侵害，而是主张自己因为享有专利权而应当受到反托拉斯的豁免，这可能也是导致Kodak公司最终败诉的一个重要原因。而欧盟的四个案件中有三个则基本都与版权有关（微软的计算机软件在欧盟受版权法保护），唯一没有被强制许可的Volvo公司案涉及的是外观设计专利。因此，以上案件的特点一定程度上反映了版权的“弱创新性”可能会影响反垄断对它的干涉。

第二，知识产权（品）前期的投入程度和回报程度的不同。这与前面讲到的创新性有一定的关系。在知识产权（品）的创造过程中，投入高的知识产权（品）更受到重视，受保护力度更大。如上案例，在Magill案中，电视公司的节目单属于一种自然生成的东西，不需要很大的投入即可产生；而相对而言，Volvo公司的汽车外观设计则需要倾注更大的心血。从回报角度讲，专利的开发首先需要经过漫长的过程，而根据目前的美国专利法，专利保护期限仅仅20年的时间，即专利所有人有权在这20年中回收自己的创作成本并获得收益。而著作权的保护期限自被创作时起至作者死后若干年，保护期和回报期远远高于专利。可以想象，如果法院轻易对一些投资大回报周期长的知识产权（品）做出强制许可，将大大损害知识产权人创新的动力。因此，在一般的情形下，法院不会对专利权的行使进行过多的干涉，尤其是专利权的行使本身就是符合知识产权法的情形下。

第三，政治体制的差异。知识产权法和反垄断法作为一国（地区）的法律地位是平等的，因此不存在何者优先的问题，这也是目前我们在讨论两者之间关系所遇到的最大的困惑。但是，我们也不能忽视欧盟政治结构的特殊性。在欧盟，欧共体作为一个凌驾于成员国之上的政府间国际组织，其制定的法律也有一种“超国家法”的色彩，尤其是其竞争法在欧盟成员国中是一体适用的。欧盟的竞争执法是由隶属于欧盟委员会的欧洲竞争总司负责，它的主要任务是确保共同体市场内的竞争不被扭曲。欧盟的知识产权则不同，存在国别的差异，也没有一个统一在欧委会下面的统一执法机构，各国知识产权法律制度的主要目标是促进本国的知识和技术创新。这种特殊政治体制造就了欧盟竞争执法机构敢于也有这样的权力为确保实现“欧共体条约”所确立的宗旨来挑战成员国的知识产权法律制度。美国则不同，不存在一种超国家的法律，不管是知识产权法还是反托拉斯法都是美国一国的国内法且法律地位是平等的。因此，即使美国的法院意图通过反托拉斯法律干涉知识产权权利人的权利，也将遇到国内知识产权界的巨大阻力。因此，正如上述案例所反映的，在美国发生强制许可的情形非常少，法院对待这样的混合型案件也非常谨慎。

结论

美国和欧盟在拒绝许可知识产权上的竞争法实践表面上看来差异较大，实际上可以从一定角度分析这种差异产生的内在原因。同时，在分析原因的过程中，也给予了我们一定的启示，即知识产品性质的差异、创新程度的差异、投入与回报的差异以及政治体制的特点会影响反垄断法对知识产权干涉的程度。一般来说，创新性强、投入成本大的产品更受到法律的重视，竞争执法机构也会更加谨慎地运用竞争法武器对之进行干预，以免破坏知识产权法律制度本身的目标——激励和促进创新。中国的反垄断法自2008年实施以来取得了很大的进步，反垄断执法机构和知识产权主管部门也在积极探索如何在知识产权领域适用反垄断法，并希望在借鉴国内外执法经验的基础上出台自己的知识产权反垄断指南。而中国2008年修订的《中华人民共和国专利法》第48条专门对知识产权违反反垄断法规定了强制许可，这一条在国内外都引起了很大的争议。在知识产权法和反垄断法交界这样一个敏感的区域，对拒绝许可行为以反垄断法为由在成文法中直接规定强制许可的救济未免有些用力过猛。知识产权法和反垄断法同属于中国的国内法，两者法律地位是平等的，借鉴欧美的执法经验，中国未来在对待拒绝许可的案件中还是应当谨慎行事，充分对行为进行合理分析。希望本文对美欧竞争执法在拒绝许可问题的讨论能为我国在此方面的研究提供一定借鉴。

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