股东著作权出资法律问题研究*

文 / 王月

2005年我国对《公司法》进行了全面修订，其中股东出资的法律规定有了重大的变化。修订前我国《公司法》规定的股东出资形式范围比较窄，仅限于货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等法定形式，其中知识产权出资的形式仅包括工业产权和非专利技术，并且对工业产权和非专利技术的出资比例进行了限制。1.参见1993年《中华人民共和国公司法》第24条规定，即无形资产所占公司资本比例不超过公司资本总额的20%。2005年修订后的《公司法》扩大了股东出资的形式，其中知识产权出资的形式并不限于原来的工业产权和非专利技术，著作权等其他知识产权形式也包含在股东出资的法定形式之中，同时，修订后的《公司法》大幅度提高了知识产权在公司资本中所占的比例2.参见2006年《中华人民共和国公司法》第27条规定，新公司法只要求股东货币出资不得低于注册资本的30%，也就是说，任何非货币资本的最高限额都可以达到70%这个限额。。

著作权虽然属于知识产权的范畴，但从权利取得、权利内容以及权利的市场价值定位等方面，与工业产权、非专利技术有着明显的差异。这种差异性使得在公司法律实务中应当对股东著作权出资行为进行有别于其他知识产权出资形式的法律调整和处理。本文基于这样的认识对股东著作权出资展开论述。

一、著作权与股东出资

（一）财产属性是著作权与股东出资的联系点

股东出资构成公司成立的物质基础，即公司的初始资产——公司资本。出资是股东对公司的法定义务，是投资人获得股东资格并享有股权的法定途径。我国《公司法》第27条的规定，股东出资首先应当具有财产属性，即可依法转让的、具有价值的财产。其次，股东出资应当符合法律规定，具有法定性。因此，股东出资应当是《公司法》确认的法定财产形式，否则出资无效。

著作权属于知识产权，是我国《公司法》确认的法定股东出资形式。但著作权不同于其他股东出资的法定形式，著作权具有人身权和财产权的双重权利属性。

我国《著作权法》第10条的规定，著作权包括：（1）发表权；（2）署名权；（3）修改权；（4）保护作品完整权；（5）复制权；（6）发行权；（7）出租权；（8）展览权；（9）表演权；（10）放映权；（11）广播权；（12）信息网络传播权；（13）摄制权；（14）改编权；（15）翻译权；（16）汇编权；（17）应当由著作权人享有的其他权利。其中第（1）项至第（4）项，为专属于作者的人身权，不可剥夺，不可转让，永久保护；而第（5）项至第（17）项规定的权利，属于著作财产权，权利人可以依照约定或者法律规定获得相应的经济利益，这是著作权具有财产权属性的基础。同时，权利人享有对这种获得相应经济利益的权利进行处分的权利。

因此从法理上讲，作为股东法定出资形式的著作权，只是针对著作财产权，著作人身权是不能作为出资形式的。股东以著作权出资的行为实质上是享有著作权的法律主体依法对其著作财产权进行部分或者全部处分的行为。这种处分的形式主要包括两种，其一是权利的许可使用，其二是权利的转让。本文中将会对这两种权利的利用方式进行分别探讨。

（二）著作权作为股东出资的特殊性

2005年《公司法》修订的过程中，对于著作权能否成为股东的出资形式，是有不同认识的，有的机构和学者提出的修改意见认为著作权不可以成为股东出资方式；有的认为特定作品的著作权可以成为股东出资方式；还有认为著作权是可以成为股东出资的法定方式的【1】，当然最后确定在《公司法》中的是第三种意见。那么与工业产权、非专利技术同样是知识产权，著作权的股东出资形式为什么会产生不同认识？笔者认为主要是公司资本的经营性与著作权非实用性和功能性的价值冲突所致。

在公司实务中，公司资本不是一种静态的财产形式，而是一种动态的、具有经营性的财产，公司资本的具体形态，应当是可以被公司商业利用的、有助于公司实现利益最大化的财产形式，这是公司资本对公司的首要意义。这就要求“只有能够带来实际利益的有价值物，才可以作为出资的标的物，不为公司营业所需者不宜用于出资。”【2】

著作权作为知识产权的一类，不同于专利权、商标权、非专有技术等工业产权形式。著作权权利产生的基础在于作者创作作品的独创性和可复制性，有些作品的实用性和功能性并非很强。在我国《著作权法》第3条、第6条所列举的多数作品的著作权，其商业价值具有相对性，主要受到市场供需关系的影响。这些著作权对多数公司而言，是一个待销售的制成品，其经营性不强。同时，这种经营性会受到公司经营范围、目的、宗旨的限制。因此，著作权作为股东的出资形式，在实践中会受到作品本身的制约。对于具有实用性、功能性作品的著作权而言，因为其符合公司资本的经营性，其适用范围相对较广，如计算机软件、工程设计图、产品设计图、实用美术作品等。而对于仅仅具有市场价值，实用性和功能性较弱、甚至没有的普通著作权，其对公司经营性的贡献就受到限制，实践中往往只适用于特定行业的公司股东出资。

二、股东著作权出资的范围

（一）著作权出资的主体范围

1. 著作权人的不同身份对出资的影响

如前所述，著作权出资的实质是享有著作权的法律主体依法对其著作财产权进行部分或者全部处分的行为。从公司法角度观察，“享有著作权的法律主体”才是有资格以著作权向公司履行出资义务的人。笔者认为主要包括以下几类：

第一，著作权人。我国《著作权法》第9条规定，著作权人包括作者和其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。这类法律主体享有完整的著作权，对于通过继承方式取得著作权的法律主体，享有完整的著作财产权和依法行使和维护作者著作人身权的权利。

第二，邻接权人。邻接权人主要包括出版人、表演者、录音制作者、录像制作者、广播电台、电视台等。这类法律主体是作品的传播者，依据《著作权法》的规定享有相应的财产性权利。

第三，其他与著作权有关的权利人。这类法律主体主要是通过著作权许可使用和转让合同取得部分或者全部著作财产权的法律主体。对于通过著作权转让合同，取得著作财产权的法律主体一般是可以以享有的著作财产权出资的。但对于通过许可使用合同，取得著作财产权的法律主体是否可以以著作财产权出资，则会受到合同中规定的许可方式的限制。

2. 股东的不同身份对出资的影响

能以著作权出资的主体一定可以取得股东身份，但是否所有股东都可以以著作权出资呢？

根据目前的《公司法》规定，并非所有的股东都具有以著作权出资的资格。在有限责任公司中，全体股东都可以使用著作权出资3.《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”。在股份有限公司中则只有发起人能将著作权用作出资形式4.《公司法》第83条规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”。股份有限公司按照设立方式可以分为发起设立和募集设立两种。发起设立方式下，公司的原始股东都具有发起人身份，那么他们均可比照有限责任公司股东一样用著作权出资，但是在募集设立方式下组建的股份有限公司，原始股东除了发起人以外还包括一般的认股人，根据《公司法》的规定，普通的认股人是不可以用著作权出资的。

（二）著作权出资的客体范围

1. 法定的著作财产权

著作权包括著作人身权和著作财产权，基于前述，能够作为股东出资形式的仅限于著作财产权，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。

2. 邻接权人享有的财产权

我国《著作权法》第四章规定了作品的出版、表演、录音录像和播放，这是典型的作品传播方式，相关法律主体在传播作品的同时，也依法取得了相应的法定权利5.《著作权法》第35、37、41、44条的规定。，即邻接权或者称之为传播者权，这些权利当中包含有财产属性的权利，而这些权利也可以作为股东出资的形式。

3. 在著作权人、邻接权人授权许可的前提下，著作权的其他商业利用形式

在当今科学技术飞跃式发展的时代，著作权的商业利用形式层出不穷，而这些新出现的利用形式往往会产生巨大的商业价值6. 例如歌手庞龙《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》的彩铃商业利用形式，在2006年短短的一年内创造了1800万元的商业价值。，这些商业利用形式在现有著作权法框架下，无法准确归类到哪一类典型的著作财产权中，但又无法脱离现有的典型著作财产权，成为独立的权利形式。从本质上讲，这些商业利用形式依然是著作财产权，它依附于著作财产权，但又具有一定的特殊表现形式。因此，笔者认为这些著作权的非典型商业利用形式可以成为股东出资的形式。

三、股东著作权出资的方式

一般认为，“约定使用”是无形财产权利使用制度中最为常见的使用方式，它包括无形财产权的许可使用、转让及质押等制度。【3】根据《公司法》要求，能作为出资的财产在权属上必须是清晰而没有争议的，所以，设定担保的权利不得用作出资。因此，存在质押的著作权是不可以作为出资工具的。出资人拥有独立完整权属的著作权则可以通过转让和许可使用两种形式作价出资。

（一）著作权以转让的方式出资

直接将著作权的财产权作价出资，将权属完整转让给公司，这种行为在著作权法和公司法上都不存在过多障碍，只需处理好评估和时效的问题即可。值得一提的是，鉴于著作权的权利内容很多，作者有可能仅以部分权利，比如发行权一项作价出资入股，这种情况应当在当事人之间签订协议时明确转让权利的内容，同时记载在公司的章程中。著作权不论全部或者部分转让，原来的著作权人都不再享有已经转让出去的著作权，被转让出去的权利，构成公司独立的法人财产。

（二）著作权以许可使用的方式出资

著作权许可使用是指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人在一定的条件下行使其著作权。作为许可使用的对象一般是著作财产权，但是在少数情况下也包括人身权利。我们从公司股东出资这个角度仅研究对财产权的许可使用。

有的学者认为，使用权因为仍保有了作者本人的著作权而没有将权利本身转移给公司，无法形成公司独立的法人财产而否认著作权许可使用可以作为出资形式。对此，笔者认为并不存在上述障碍。著作权的使用权和其他知识产权许可使用权一样具有资本属性，能用来创造新的价值。许可使用本身就是一种与所有权相对应的法定的独立权属，出资股东实际上是将这种使用权赋予公司并作为公司独立法人财产。从实际角度考察，通过将著作权许可公司使用的方法同样能给公司带来资本上的增值。可见，许可使用权因为既可以直接由出资股东赋予公司行使又可以给公司带来财产价值，完全符合公司法对于用作出资的资本的“可转让性”和“有益性”的要求。

对于公司而言不一定非要拥有完整的著作权才能实现财产价值，参考学者对专利技术转让的评价【4】，拥有完整的著作权和拥有许可使用权所付出的财产代价是大为不同的。所以公司完全可以在评估股东入股成本和收益的前提下选择接受股东以许可使用权出资，并在将来凭借对作品的使用而获得收益。

以著作权许可使用方式投资，权利人实际上保留了著作权的最终处置权，而仅“让渡”该著作权中一定期限和范围的使用权给接受出资的公司。在投资协议中，双方必须具体约定该使用权的范围和内容。

同时，即使是以著作权的许可使用权出资，也不一定要求出资股东将全部财产性的权利都投入公司。我国著作权法中著作财产权有十三项之多。这许多权利未必都是公司经营活动和经营范围所需要的。实践中，接受著作权出资的企业究竟接受特定作品著作权中的哪一项或哪几项财产权出资，取决于该企业的经营性质【5】。没有必要要求或者接受全部的权利内容，否则价值可能不菲。

四、股东著作权出资的法律程序

（一）出资协议（合同）和作价评估

公司股东出资首先必须与其他股东签订出资入股协议（股份有限公司中需要与其他发起人签订发起人协议），说明使用著作权出资及权属的具体情况。

协议签订后，其他股东（或者公司）应当与出资的股东就用作出资的著作权的财产价值聘请专业评估机构进行评估，确定出资的份额。著作权的作价可以考虑采取“协议作价”与“评估作价”相结合的方式：对于数额不大的著作权的价值可由股东各方协商确定。既不会损害国家利益，对于债权人利益的影响也不大。对于数额较大的著作权的价值必须由专门的资产评估机构予以评估。

著作权的价值评估方法主要有市场收益法和成本确定法两种。一般而言，在对著作权价值进行作价评估时需要考虑以下因素：

1. 权利层次是原创作品还是经过演绎的二次作品。二次作品的著作权要受原创作品著作权人的约束，同时其转让和许可使用也会受到很多限制，因此评估的价值不宜过高。

2. 权利类型是转让还是许可使用。如果是将著作权的全部财产内容作为出资让与公司，那么估价自然会较高；如果是以许可使用的形式出资，鉴于股东仍保留所有权，而公司的权利并不完整，所以估价相对会低一些。另外如果是许可使用还要具体研究是不是专有使用，使用的权利范围有多大等问题。

3. 作品的更新换代造成的价值贬损。如果作为出资的著作权设计的作品可以不断的升级换代，那么当出现新的产品后，原作品著作权的价值自然会降低。特别是以计算机软件或者电子产品的的著作权作为出资工具，这种风险更为普遍。如果出资的著作权可能出现此种情况，那么对它的估值就更需谨慎。

除了以上三点外，对著作权的估值一般还要考虑到著作权的保护期限、 作品的内容、作者的知名程度等因素。

（二）缴纳出资

新《公司法》第28条第1款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

可见以著作权出资必须依法办理财产权的转让手续，而根据《著作权法》的24条和25条规定，无论是著作权许可使用还是转让都需要签订合同，特别是转让著作权的需要签订书面协议。

在这里我们要特别注意以计算机软件出资的情况。计算机软件的著作权往往是公司接受股东出资的重要内容。根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》的规定，软件著作权、软件著作权专有许可合同和转让合同可以登记。所以，即使软件的著作权不以登记为生成条件，依然适用自动生成机制。但是登记毕竟是经过国家公权力的认证，并且可以凭借登记取得国家的重点保护。所以，为了维护公司的利益还是应该进行此类著作权及合同的登记工作。

（三）验资

《公司法》第29条规定：股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。《公司法实施细则》中对于非货币出资更有详细规定：（1）投资人以非货币财产出资的，应由法定评估机构对非货币财产评估，评估结果还应经法定验资机构进行验证。涉及国有资产的，还应经国有资产管理部门或国家授权管理国有资产的投资机构（部门）确认；（2）对以技术成果评估价值在100万元以上（含）的，应要求评估机构在评估报告中附上有关专家签署的参考意见，或者政府科技主管部门或相关科研机构出具的鉴定意见，并对评估报告实施部分实质内容审查程序；（3）企业办理非货币财产（包括办理有法定形式权属证明的非货币财产）的转移手续，应由会计师事务所出具专项审计报告，或在验资报告中明确已经办理财产转移手续并经验证。7.《著作权法》第35、37、41、44条的规定

具体到著作权出资的审验时验资机构应该重点审验以下内容：

1. 公司章程。公司章程是公司内部的意思自治文件，如果公司章程对于使用著作权出资有特殊规定的，现有出资形式不得违背公司章程的指引。

2. 审查登记文件或权利证书。虽然著作权具有自动保护机制，登记不是著作权的必要证明文件，但是在面对日益增多的侵犯著作权行为时，越来越多的著作权人更愿意进行自愿登记，以期将来能获得更多的法律保护，特别是在计算机软件著作权领域内，这种登记行为更为常见。如果用作出资的著作权已经办理了登记手续，验资者应该予以审查。

3. 审验著作权的权属及证明文件。在著作权验资环节中，主要的工作是要核对权利内容清单，确认用作出资的著作权包括哪些具体内容并确认出资的财产价值。其次，应该确认著作权还在受法律保护的有效期间。

4. 审查用以出资的著作权是否办理了权属转让手续。著作权的转让不以登记为要件，所以当事人关于出资著作权的权属转让主要的证明文件就是著作权转让或许可使用的合同。

5. 检查相关文件，确认出资的著作权财产权利没有设定担保或者其他产权纠纷或司法诉讼存在。

由于著作权是一类特殊的出资工具，所以在进行评估和验资时最好能聘请相关的专家提供专业意见。

五、现行法律规定下股东著作权出资存在的法律问题及对策

（一）著作权的自动取得机制对出资的影响

在确认权利合法性与正当性的程序中，著作权与其他知识产权不同，是因作品创作完成而自动生成，一般不必履行任何形式的登记或注册手续，也不论其作品是否已经公开发表，这一特点被称为著作权的自动保护机制【6】。而专利权、商标权必须经过法定的行政程序才能取得，而且以取得行政主管机关颁发的权利证书并登记在案为准，具有法定的公示性。相比之下，著作权的自动取得则会由于欠缺法定证书和公示而存在一定的风险。一旦股东使用剽窃、复制他人的作品出资，将会给公司带来法律上的风险。事实上，由于各种传媒手段的发达，人们获取各种信息和资源的便捷性大大增强，加之著作权又缺乏如同商标权、专利权那样时间优先的规则，我国现在社会生活中频频出现侵犯他人著作权的案例，足见其社会风险日益增加，并且一旦发生纠纷，权利认定存在较大的困难。

公司和其他股东在接受著作权出资时，必须谨慎审核权利的真实性和合法性。对著作权的审核认定笔者认为在实践中可以参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

当然更为圆满的方式就是改革我国现行的著作权法，改变或者修正著作权生成的自动保护机制，可以效仿国外，对需要进行特殊活动或利用其经济价值的著作权要求权利人进行登记或者备案，一般的著作权仍可沿用自动保护机制。在美国，著作权备案是提起侵权之诉的必要条件，并且先备案的权利在先。【7】我国实践中，当事人也可以选择向著作权管理部门备案，但并非必要条件。如果当事人不选择备案这种方式，就应当重视公司章程的重要作用。在公司章程中必须注明出资权利的具体内容，“出资人如果以知识产权转让方式出资，必须承诺该项知识产权被接受出资的企业使用时不足以产生误认、混淆或者其他不良影响。”【8】

（二）著作财产权的时间性与公司法定资本制之间的冲突

著作权的时间性是指，除著作权中人身权利大多没有时间限制外，其财产权具有最终进入公有领域的性质，即有一定的保护期限。时间性显然也是著作权和有形财产相区别的重要特征，因为有形财产的所有权不存在时间限制。【9】规定著作权的时间限制是为了满足全体人类社会从受著作权保护的作品中获得收益的需求，实现其作为具有公共产品性质的社会产品的价值。规定著作权的时间性已成为各国著作权法的通例，并很早就得到国际公约的认可。 “这是一种社会契约，即以国家面貌出现的社会同知识产品所有人签订的特殊契约。”【10】

对于公司而言，作为一个组织体，其显著特征之一就是具有永续性。所以，就有可能出现股东以著作权出资，但是公司在存续的过程中，著作权却超出了法律独占性的保护期限，不能再带来原有的经济利益的情形。超出了法定保护期的著作权没有任何价值，如果以过期的著作权作为出资方式，则这种财产显然不符合作为股东出资的“有益性”要求。就算是未过期但保护期行将届满的知识产权的价值亦将大打折扣。

这种价值的变动会影响到法定资本制下资本的不变原则和维持原则。对公司和公司相对人而言，这种资本价值的减少或贬损既不符合公司法的规定还会带来经营上的风险。所以公司在接受著作权出资时必须要考虑著作权的剩余保护期以降低资本风险。笔者认为，比较好的做法一是根据用作出资的著作权具体的保护时间来谨慎确定出资价值，二是利用《公司法》股东差额填补责任做好事后的救济。另外，还可以借鉴固定资产提取折旧费的做法，从企业经营利润中对著作权逐年提取权利价值日渐消逝贬损的救济费用。

【1】赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006：286－290

【2】 赵旭东.公司资本制度改革研究[M].北京：法律出版社，2004：122

【3】吴汉东，胡开忠.无形财产权的许可使用.[M] 北京：法律出版社，2005：77.

【4】 郑成思. 知识产权法[M].北京：法律出版社，1997：57.

【5】 刘春霖. 知识产权出资标的物研究.法商研究[J]2009（2）85-93.

【6】 赵新龙、汪玮敏.著作权出资方式之路径审视[J].中国版权.2009(3).

【7】 徐聪颖.版权转让中的交易风险规避问题分析.[J].电子知识产权.2006(3)47-49.

【8】 刘春霖.知识产权出资主体的适格性研究[J].河北法学2007（3）79-83.

【9】 冯晓青.著作权法[M]. 北京：法律出版社：2010：7.

【10】 ［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦.法和经济学[M].上海：三联书店，1991：185.