论航道法的公物立法框架

周 辉

(交通运输部水运科学研究院 法律研究中心,北京 100088)

论航道法的公物立法框架

周 辉

(交通运输部水运科学研究院 法律研究中心,北京 100088)

立足于当前航道法起草工作的大背景,针对航道法与航运法合并立法的立法思路,从航道的公物属性出发,依托公物法的理论框架推导出航道法的立法框架,提出航道法立法的新思路.这一立法思路体现了航道的公物特色,重整了航道领域内的相关制度逻辑,增加了航道立法的系统性.

航道;航道法;公物;公物法;立法框架

一、引 言

自1995年启动航道法立法工作以来,交通运输部先后形成多个版本的航道法草案.至2010年,在立法过程中若干重大问题基本达成共识的基础上,受益于高层推动①2009年12月9日至12日,国务院副总理张德江考察调研长江和内河航运时提出,要加快《航道法》立法工作.详见文献[1].,航道法正式列入国务院法制办工作计划[2],航道法立法工作进入新的阶段.但是,有一个问题始终徘徊在航道法的起草过程中,可能会给航道法的立法工作带来新的变故.这就是从节约立法资源的角度出发,将航道法与正在起草的航运法合并立法.如果不能给出一个航道法单独立法的合理理由,似乎制定一部涵及航道法相关内容的"大"航运法也未尝不可.但是,本文从行政法学上公物这一概念出发,认为航道法所应规范调整的航道这一公物的建设、管理等行政法律关系,与航运法这一市场秩序法所规范调整的航运市场关系有着根本的不同.二者一属行政法,一属经济法,勉强合并必会造成所调整的法律关系错乱、内容体例编排失序的困境.笔者认为,航道法的立法框架应当充分体现其公物法特征,惟其如此,才有航道法的独立性,才能越过这一"变故"使得航道法下一步的立法工作得以更加顺利地展开.

二、公物的概念及其判断原则

1.公物的概念

公物是典型的行政法学上的概念.行政活动的展开至少有赖于4种手段的存在,即法律手段、人员手段、物质手段和财政手段.其中,法律手段对应的行政法学概念是行政行为,人员手段对应的行政法学概念是行政人员及其组成的行政机构,物质手段对应的行政法学概念就是公物.[3]12-13可见,任何行政活动的展开都离不开公物.

(1)大陆法系行政法学中公物的概念.法国的法律体系有严格的公法与私法的界分.具体到行政主体的财产领域,也有相应的划分.法国行政法一般将行政主体的财产区分为公产和私产,前者受行政法的支配和行政法院管辖,后者受私法的支配和普通法院管辖.19世纪,法院认为只有供公众直接使用的财产,如交通大道、可通航的河流才是公产. 20世纪初,奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外,供公务使用的财产也是公产.法国这种区分公产与私产的做法保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公物的权利,提高了公物的利用效率,对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响,并使公物法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分.[3]236-242

在德国行政法学上,公物是指经由提供公用、直接用以达成特定公目的,适用行政法特别规则,而受行政公权力支配的物.这些公物常常被冠以公共设施之名,以达成社会、文化和经济方面的目的,可分为广义上的公物和狭义上的公物.广义上的公物指国家或自治团体直接或间接供行政目的使用的物,包括财政财产、行政财产和共用财产.狭义上的公物则指上述行政财产和共用财产,不包括财政财产在内.[4]455-459

日本的公物法理论与公物法法制是受到作为公所有权学说代表的法国法和作为私所有权学说代表的德国法的影响而发展起来的.[5]在日本行政法学中,将应该作为服务于行政的推行而存在的物称为公物,将关于公物的法称为公物法,视为行政法的一个领域.[6]

在我国台湾地区,公物也是行政法学的重要研究对象.根据台湾学界通说,行政机关遂行行政任务所提供的公物,包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产.[7]

在上述大陆法系国家和地区,有关公物的概念,均存在所谓的最广义、广义与狭义的区别.最广义的公物包括行政主体的行政活动展开所必需的一切财产,具体包括财政财产、行政财产以及公共使用的财产3类.广义的公物指的是为行政主体展开行政活动所直接需要的财产,包括上述的行政财产与公共使用的财产.狭义的公物指的是直接供公共使用的财产.

(2)英美法系中有关公物的类似理论.英美国家没有法国和德国那样的公物或公产概念,但其自然资源公共信托理论在对公园、河流、湖泊等的管理中发挥了类似公物理论的作用.公共信托理论作为一个普通法财产概念,作为一项法律规则,其首要功能是明确了某些土地和水资源,包括潮间地和可航水域及其下方土地,都属于公共信托财产,只能供公共利益使用,从而与那些由政府拥有的其他财产(私产)相区别.公共信托理论是作为保护某些有限的环境的利益的工具而出现的,如为了公共利益而保护沿海航道和渔区.[8]75

2.公物的构成要件与判断原则

尽管各国学者对公物的界定存有异议,对公物的范围大小也存有不同观点,但总体来看,有一点是共通的,即公物存在的目的都是服务于公共利益,公物都是以存在公共利用为前提的.但并非服务于公共利益的物都是公物,一项财产构成公物必须要具备两个要件:实体要件和程序要件.[8]24-25实体要件是公共利益功能和适用公法规则,这种公法规则最典型的表现是公物是"不可转让且不受时效约束的".程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和该财产被投入使用,即行政命名行为.公物命名行为,即是行政主体对财产作出开始公共使用的意思表示,使其成为法律意义上的公物的行为.[4]464可见,单有实体要件而没有程序要件是不能充分解释公物的法律地位的.因此,对于那些属于私人所有的公园或者博物馆,尽管私人也可以将其提供给公众使用,但如果行政主体没有通过行政行为或者合同的方式在这种财产上设立供公共使用的使命,那么这种财产就不能称为公物.

综上所述,如果对公物作体系化的界定,即在大陆法系概念法学的模式与英美法学的普通法模式间选择前者,可以将公物简单地描述为"服务于公共利益+适用公法规则+行政命名行为".就现实可观察性而言,"适用公法规则"往往是不可触摸的,因此,一般情况下,可以通过是否"服务于公共利益"和是否存在"行政命名行为"这两点来判断公物的构成与否.进一步,可以得出这样的推论:如何确保公物更好地"服务于公共利用"和合法、合理实施"行政命名行为"也是公物法的核心制度内容.

三、航道的公物属性

在我国大陆地区,公物仍然是一个学术意义上的概念,而非实定法上的用语.但事实上,我国存在着不少有关公物的立法,如《港口法》《公路法》《铁路法》等.《航道管理条例》也恰属于公物法的范畴,即针对航道这一公物进行规范的行政法规.以下将根据上文所述的公物判断原则,对航道的公物属性进行论证.

1.有关法规、规章、规范性文件对于航道的定义

(1)《航道管理条例》中航道的定义.《航道管理条例》中对航道的定义,是我国已有的法律法规中,最早对航道进行的明确定义.《航道管理条例》在正文第4条中明确提及"航道事业"这一概念,并在附则中对"航道"作出具体界定:"航道"是指中华人民共和国沿海、江河、湖泊、运河内船舶、排筏可以通航的水域.同时对国家航道、专用航道、地方航道的含义作出具体解释.

(2)《航道管理条例实施细则》中航道的定义.《航道管理条例实施细则》第4条明确指出"航道是重要的水运交通基础设施".并在《航道管理条例》的基础上对国家航道、地方航道作出如下解释."国家航道是指:(一)构成国家航道网、可以通航五百吨级以上船舶的内河干线航道;(二)跨省、自治区、直辖市,可以常年(不包括封冻期)通航三百吨级以上(含三百吨)船舶的内河干线航道;(三)可通航三千吨以上(含三千吨)海船的沿海干线航道;(四)对外开放的海港航道;(五)国家指定的重要航道.""地方航道是指:(一)可以常年通航三百吨级以下(含不跨省可通航三百吨级)船舶的内河航道;(二)可通航三千吨级以下的沿海航道及地方沿海中小港口间的短程航道;(三)非对外开放的海港航道;(四)其他属于地方航道主管部门管理的航道."

(3)《航道工程基本术语标准》中有关航道的定义.交通部组织制定的《航道工程基本术语标准》,将国家航道、专用航道、地方航道3类航道的含义作了如下表述."国家航道:系指构成国家航道网、可通航500吨级以上船舶的内河干线航道,跨省、自治区、直辖市可常年通航300吨级以上船舶的内河干线航道,可通航3000吨级以上的海船的沿海干线航道,以及对外开放的海港航道和国家指定的重要航道.地方航道:系指可以常年通航300吨级以下船舶的内河航道,可通航3000吨级以下海船的沿海航道,地方沿海中小港口间的短程航道,非对外开放的海港航道,以及其他属于地方航道主管部门管理的航道.专用航道:系指由军事、水利水电、林业、水产等部门以及其他企事业单位自行建设和使用的航道."

2.作为航道法调整对象的航道

从现有规定来看,航道法调整的航道有3类,即国家航道、地方航道和专用航道.相对于专用航道而言,国家航道、地方航道均属于公用航道.也就是说,存在部分专用航道系仅供其建设单位使用的情形.①一些航道虽然仅供本单位使用,但并不能认定其无公共价值.比如军事航道,虽然排斥非军事目的使用,但其本身所附带的军事、国防价值就是典型的公共价值.但是,从立法技术的角度来看,航道法的调整对象核心是国家航道和地方航道,专用航道并非其着力点和着眼点.另外,一旦专用航道产生其建设单位以外的公共性问题,应当准用航道法有关国家航道和地方航道的规定.这也是为什么在《航道管理条例》中,会在多处专门针对专用航道作出规范.这也进一步说明,虽然现有航道法规范涉及专用航道,但是部分专用航道并非公用航道这一事实,并不会影响"航道法主要是规范公用航道的法律"这一判断.

3.航道的等级划分

在我国,内河航道等级由高到低分为7级;沿海航道目前没有明确的等级划分,只有沿海进港航道按照码头泊位的大小或所能航行的船舶吨位大小,划分了航道级别.对此,《航道管理条例》和《航道管理条例实施细则》均作了相关规定.

《航道管理条例》第10条规定:航道应当划分技术等级.航道技术等级的划分,由省、自治区、直辖市交通主管部门或交通部派驻水系的管理机构根据通航标准提出方案.一至四级航道由交通部会同水利电力部及其他有关部门研究批准,报国务院备案;四级以下的航道,由省、自治区、直辖市人民政府批准,报交通部备案.

《航道管理条例实施细则》第14条规定:航道的技术等级,是确定跨河桥梁、过船建筑物和航道建设标准的依据.内河航道技术等级的划分,应当根据国家规定的全国内河通航标准,经过技术经济论证,充分考虑航运远期发展需要后确定.一至四级航道由省、自治区、直辖市交通运输主管部门或者交通运输部派驻水系的管理机构提出方案,由交通运输部会同水利部及其他有关部门研究批准,报国务院备案.五至七级航道由省、自治区、直辖市航道主管部门提出方案,经省级交通运输主管部门同意,报省、自治区、直辖市人民政府批准,并报交通运输部备案;其中五至七级跨省、自治区、直辖市的航道技术等级由有关省、自治区、直辖市航道主管部门共同提出方案,经有关省级交通运输主管部门同意,报有关省、自治区、直辖市人民政府联合审批,并报交通运输部备案.七级以下的航道技术等级,按省、自治区、直辖市人民政府颁布的内河通航标准规定的审批权限办理.已经批准的航道技术等级不得随意变更,如确需变更,必须报原批准机关核准.

4.航道的公物属性判断

由上可见,除部分专用航道外,航道的建设是为公共事业服务的,航道本身是重要的基础设施.航道作为向公众提供通航服务的物质载体,显然是服务于公共利益的.航道的公共属性比较容易认知,对此也比较容易达成共识.但是从公物的程序要件对航道进行比对判断,就需要借助有关航道等级划分这一环节才能展开.在通常情况下,航道的建设应当以航道规划为前提,即航道应当在航道规划的范围内展开建设.而在航道规划中,有一点是必须明确的,即规划建设什么等级的航道.一旦确定建设某特定等级的航道,就确定了该航道提供通航服务的能力和水平.而这也恰恰就是其提供公共服务的实质内容.换言之,确定航道的等级,也就是在确定其提供公共服务的同时,确定了其提供公共服务的具体内容.因此,航道的等级确定行为就是一个间接的行政命名行为.由此可以得出,公用航道建设一般是同时具备"服务于公共利益"和存在"行政命名行为"两项要件的.进而,公用航道的公物属性这一结论就可以自动得出.

四、从公物立法框架到航道立法框架

1.公物立法框架

从公物成立至公物消灭的客观逻辑出发,公物立法应依次建构公物建设前的准备——公物规划制度,公物的具体建设——公物建设制度,公物开始公用——公物命名制度、公用过程中公物管理制度、公物公用过程中的公物致害赔偿制度、公物公用过程中的公物保护制度,以及公物消灭制度.据此,可以推导得出以下公物立法框架.

(1)公物规划制度.公物的建设有其特殊性.公物的建设必须合法、科学.这是由其公共属性决定的.公物的建设涉及公权力的运用和公共财产的投入,应当有严格的程序予以规范.而规范公物建设的起点就是公物的规划.从宏观上制定较长期间内的公物建设规划,通过规划的框架限定和规范公物的建设.这里的限定就是指公物建设的总体数量和总体布局;这里的规范指的则是公物的建设应当与其他相关公物建设或者公物的其他功能发挥相衔接、相协调,以增加公物的正面社会效益,降低公物的负面社会效益.

(2)公物建设制度.公物建设制度是确保公物能够发挥其拟定社会公共功能的关键.具体来说,公物建设制度包括公物建设负担主体的确定制度、公物建设资金来源制度、公物建设程序和公物建设标准制度.

(3)公物命名制度——公物的等级划分及种类划分.公物命名是指有关国家机构对已经由政府控制的财产作出开始公用的意思表示的行为.公物命名可以通过法律、法规、规章直接加以规定,也可以采取让公众明确公用意思表示的具体行政行为、合同等其他形式.公物命名的客体是经命名机构或其依法委托的专门机构验收合格,确认已经达到国家规定的技术与安全标准的财产.公物的命名可能同时涉及公物的等级划分和种类划分,以进一步明确公物的具体公共用途.[8]346

(4)公物管理制度.公物管理制度主要涉及以下具体内容:公物管理机构的确定,即确立公物管理体制;公物范围的确定制度,即划定公物保护范围;公物的维持、修缮制度,即确立公物养护制度,确定养护费用来源;公物使用规范,这包括公物的一般使用(符合公物设置目的的使用)和特别使用(超出公物公共用途范围的使用),具体涉及公物使用相关的许可制度;对于公物邻接区域的规制,即为防止对公物用途发挥造成障碍而确立的公物保护范围内的行为规则.

(5)公物多元用途冲突协调制度.公物本身往往有两种甚至以上的社会功能,承载不止一种社会利益.对于公物使用上的多元利益冲突,应尽可能由各方利益主体或其代表通过协商的方式解决.但对于不同行政机关间就其职责范围内的公物使用争议,国际上主要有3种解决途径:一是议会途径,即由议会或宪法法院来解决管辖权争议,如英国和西班牙;二是司法途径,如日本《行政事件诉讼法》第6条规定的"机关诉讼";三是行政途径,即由争议机关之间协商或由共同的上级行政机关裁决权限争议,这是为多数国家确立的主要解决途径.

(6)公物致害赔偿制度.公民在依法使用公物过程中,因公物的物理瑕疵或者公物管理机关的管理瑕疵而受到人身或财产损坏的,有权要求国家赔偿.在公物命名所确定的公共用途范围内,公民、法人或者其他组织在使用公物中发生的损害,既不能归责于公物管理机关和公物使用人,也不能归责于第三人的,有权依法要求国家补偿.

(7)公物保护制度.任何公民未经许可而实施损害公物公用目的活动的,公物管理机构可以责令其停止违法行为,对公物造成损失的,可以责令其赔偿损失,拒不停止违法行为的,可采取强制措施.

(8)公物消灭制度.因其他公物建设等公共利益的需要,确需取消公物命名的,应依法通过一定的程序取消公物命名,以正式废止公物的使用.

2.航道立法框架

将上述公物立法框架具体应用到航道立法领域,便可以得出如下航道立法框架.

(1)航道规划制度.在对航道进行定义的基础上,结合现有行政规划法律的规定,确定航道规划制度.尤其是在现有《航道管理条例》的基础上,做好与相关综合性规划和专项规划的衔接、协调.

(2)航道建设制度.确定航道建设的义务负担主体和航道建设的资金来源的制度,确定航道建设基本程序和航道建设标准制度.

(3)航道命名制度.航道由法定机关(航道管理机关或者其他适格主体)划定①对于自然航道,只需要由相应命名主体进行划定并公布即可.并公布,即为航道命名制度.为了进一步明确航道的管理主体及其具体公共用途,在航道命名的同时应明确航道的具体种类、级别.航道一经命名为公用航道,即应按照其设定的通航能力投入公共使用.

(4)航道管理、养护制度.一是航道管理机构的确定,即确立航道管理体制,从最有效地发挥航道公物资源作用的角度出发,本着充分调动中央和地方两个积极性的原则,合理配置中央与地方管理事权;二是航道保护范围的确定制度,合理确定航道保护的边界,在航道保护范围内设定禁止性和限制性行为规范;三是建立航道养护制度并确定养护费用来源;四是航道利用规范,包括航道的一般利用和特别利用,具体涉及航道利用相关的许可制度;五是对于航道邻接区域的规制,即为防止航道的侵占、破坏和损害而确立的航道保护范围内的行为规则.

(5)航道与水资源其他多元用途冲突协调制度.考虑到我国的行政体制,对于航道与水资源其他多元用途的冲突,能够以法律明确规定的,应在航道法中予以解决;对于不能解决的,可在作模糊规定的基础上强化各级政府的协调职能,通过实际操作中的内部行政协调予以解决.

(6)航道利用中的国家赔偿和国家补偿制度.公民、法人或者其他组织在正常的航道利用过程中,因航道的自然瑕疵或者航道管理机关的管理瑕疵而受到人身或财产损坏的,有权要求国家赔偿.在航道的公共用途范围内,公民、法人或者其他组织在航道利用过程中发生的损害,既不能归责于航道管理机关和航道利用人,也不能归责于第三人的,有权依法要求国家补偿.

(7)航道保护制度.任何公民未经许可而实施损害航道活动的,航道管理机构可以责令其停止违法行为,对航道造成损失的,可以责令其赔偿损失,拒不停止违法行为的,可采取强制措施(包括代履行).同时,为了加强航道的动态保护,应建立航道监督检查制度.

(8)航道废止制度.因其他公物建设等公共利益的需要,或受到地理环境的客观影响,确需停止航道利用的,应通过依法取消航道命名来废止航道的利用.否则,不能终止航道养护机关的养护责任.

五、结 语

通过将公物理论具体应用到航道领域,本文得出了新的航道立法框架.这一立法新思路具有重要的现实意义.第一,有利于公物立法的协调开展和整体推进.该立法思路将公物法理论落实为现实的立法理论资源,凸显了航道作为公物的特性,在立法框架上充分考虑避免航道与其他公物利用的冲突,有利于实现公物资源的优化配置,发挥公物的最大效益,从而促进公物立法的协调开展和整体推进.第二,体现了航道法作为公物法的特色.该立法思路集中反映了航道的公物特征,体现了航道法作为公物部门行政法的规范特色.显然,这一特征是不可能通过航运法这一市场秩序法的立法体例包容和体现的.因此,有关航道法和航运法合并立法的思路是存在理论上的障碍的.第三,重整了航道领域内相关制度逻辑,增加了航道立法的系统性.该立法思路从一般公物立法框架出发,充分汲取公物立法框架理论资源,充分考虑航道作为公物所应考虑的各种因素,重新梳理航道领域内的各项制度,避免了不同航道立法与其他公物立法间的潜在冲突和矛盾.

[1]长江航务管理局.张德江副总理调研考察长江航运[EB/ OL].(2009-12-13)[2011-01-12].http://www. moc.gov.cn/zizhan/zhishujigou/changhangju/guanlipindao/go ngzuodongtai/200912/t20091214-643202.html.

[2]罗德麟.《航道法》列入国务院法制办今年工作计划[EB/ OL].(2010-01-08)[2011-01-12].http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/01-08/2061610.shtml.

[3]王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007.

[4]汉斯.J.沃尔夫,奥托.巴霍夫,罗尔夫.施托贝尔.行政法:第二卷[M].高家伟,译.北京:商务印书馆,2002.

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[7]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2009:423-424.

[8]肖泽晟.公物法研究[M].北京:法律出版社,2009.

On legislation framework of w aterw ay lawfrom perspective of public property legislation

ZHOU Hui

(Legal Research Center,Waterborne Transportation Institute The Ministry of Transport,Beijing 100088,China)

Based on the backdrop of the draft of the waterway law,aiming at the legislative idea of combination waterway law with shipping law,this paper worked out the legislation framework of waterway law relying on the theoretical frame of public property act and put forward the new way of waterway legislation from the public property characteristic of waterway.This way of legislation reflects the public property virtue of waterway,reconstructs the relevant institutional logic in the waterway field,and increases the systematicness of the waterway legislation.

waterway;waterway law;public property;public property act;legislation framework

1671-7041(2011)03-0076-05

D922.1

A*

2010-12-10

周 辉(1985-),男,山东成武人,助理研究员;E-mail:pkulaw666@gmail.com