贸易合同下卖方在无正本提单放货中的诉权

文／ 大连海事大学法学院 武利海

贸易合同下卖方在无正本提单放货中的诉权

文／ 大连海事大学法学院 武利海

在分析提单性质的基础上，结合《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，指出贸易合同下的卖方作为正本提单的持有人行使违约之诉和侵权之诉的条件，并对两种诉权的行使作简单的比较。

卖方；提单；贸易合同；诉权；放货

提单作为海上货物贸易的重要单据，发挥着举足轻重的作用。但近年来承运人在没有收到正本提单的情况下交付货物的现象大量存在，并呈现上升趋势，究其原因可以归纳为以下三种：第一，由于新科学技术在航海领域的广泛应用，船舶的安全性能和航行速度有了很大提高，使得海上运输时间大为缩短。而提单由于环节太多，其流转速度往往跟不上船舶的节奏，经常出现船舶已到目的港而提单未到的现象。实务中出现了无单放货或者在正本提单未到时出具副本提单加保函提取货物的变通方法[1]。第二，承运人对无单放货的危害认识不足，仅仅考虑提货人的信誉，而且由于无单放货现象的大量存在，多数承运人认为凭保函完全可以保护其利益。第三，提货人恶意侵害正本提单持有人的利益。

由于海商法关于提单以及提单项下货物交付的规定比较原则，造成审理无正本提单交付货物纠纷法律适用方面的困难。为解决海事审判中出现的法律适用方面问题，根据《海商法》、《合同法》、《民法通则》等有关法律规定，总结中国海事审判经验，参照国际海运惯例、国际海事公约，借鉴国际海事司法的通常做法，最高人民法院民事审判第四庭起草了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）并于2009年3月5日起施行[2}。

《规定》第三条第一款为：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”这就将承运人无单放货的责任规定为违约责任和侵权责任的竞合。具体到无单放货的问题中，则指的是承运人所实施的无正本提单放货的行为既侵犯了正本提单持有人的债权，又侵犯了其物权，从而导致违约责任和侵权责任的共同产生。该解释的出台是否意味着对提单作为物权凭证理论的肯定？正本提单持有人是否可以在任何情形下都可以选择行使违约之诉和侵权之诉？对于提单持有人的界定理论上存在着分歧，本文将其界定为一切合法取得或占有提单的人，包括托运人。

一、贸易合同下卖方行使两种请求权的条件

违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人实施的某一行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的同时产生。从权利人的角度看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多种性质违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权的竞合。因此，有时将责任竞合又称为请求权竞合。通常，一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的。责任竞合和请求权是同一问题的两个不同方面[3]。

处理违约责任和侵权责任竞合问题的立法模式主要有禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制的选择诉讼模式。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照其本法选择其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任 。”该规定以法律的形式明确了当事人可以选择行使请求权。《规定》的第三条更加明确了在无单放货案件中允许当事人选择行使请求权。

根据厦门大学何丽新教授主持的“无单放货法律问题研究”所调查的153个案例中，托运人作为原告或上诉人提起诉讼的有109件，占总数的71.2%[4]。因此在无单放货的案例中，多数是收货人在没有得到正本提单的情况下，从承运人处提取货物。而此时的卖方或者开证行虽然拥有正本提单，但丧失了对货物的控制，从而面临得不到货款或者其他利益损失。根据买卖双方的贸易合同中规定的卖方的义务不同，可将卖方分为FOB下的卖方和CIF下的卖方。

1.CIF下卖方的诉权

根据CIF贸易术语的要求，卖方负责与承运人签订运输合同，即此时卖方是运输合同的当事人。承运人保证凭提单交付货物是运输合同中规定的重要义务，同时也是一项法定的义务，因此在承运人没有凭正本提单交付货物的情况下，如果提单没有转让，则卖方作为合法的提单持有人应该拥有诉权，不管是他本人遭受了损失还是他人（包括买方和收货人）遭受了损失，卖方都可以根据他们之间的运输合同向承运人提起违约之诉，这一点毋庸置疑。在司法实践中，卖方只需证明承运人有无单放货的行为，卖方的利益受到损失，且两者之间有因果关系，卖方提起违约之诉的请求便得到了法院的支持。

无单放货的法律性质是由提单的属性所决定的。此时的卖方可否根据提单对承运人提起侵权之诉，就要分析此时提单是否具有物权凭证的功能。对于提单是否是物权凭证的问题，长期以来都是学术界争议的热点，归纳起来主要有以下三种观点：（1）提单不具有物权性。（2）提单具有绝对的物权性。（3）提单具有相对物权性，即提单在不同的阶段发挥不同的功能。

对于以上三种观点都有其合理性，同时我们还应该看到它们自身都存在着不足。本人认为不能脱离具体条件来讨论提单的功能问题，应该结合提单发挥功能的具体情况和提单在当事人之间发挥的作用来分析提单的功能。

卖方将货物交给承运人，承运人根据卖方的要求而签发提单，这都是运输合同所规定的内容，此时提单仅仅是对这种合同的证明和承运人收到货物的收据，并不涉及提单的物权性问题，可以说这是运输合同所规定的一个环节。

因此，此时作为正本提单持有人的卖方仅仅根据其所持有的提单并不能主张其对货物的权利，也不能据此向承运人提起侵权之诉。但这并不是说，CIF下的卖方在任何条件下都不能提起侵权之诉，这只是加大了他的举证负担。卖方必须通过其他证据来证明其对提单项下的货物拥有权利，在多数情况下难以举证。因此，本人认为，虽然该司法解释中规定了正本提单持有人的选择请求权，但CIF下的卖方作为正本提单的持有人往往因为不能举证而只能向承运人提起违约之诉。

2. FOB下卖方的诉权

根据FOB贸易术语的要求，买方负责与承运人订立运输合同而卖方仅仅将货物交给承运人，即此时的卖方并不是运输合同的当事人。《规定》第十二条规定：“向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，虽然卖方没有与承运人订立运输合同，但因无单放货给其造成损失的，承运人可以根据运输合同向承运人提起违约之诉。

至于此时的卖方可否根据提单向承运人提起侵权之诉，则需要探讨此时提单的属性。在FOB下存在两种托运人：与承运人订立运输合同的人，即货物的买方也称为缔约托运人；将货物交给承运人的人，即货物的卖方也称为实际托运人。而当两种托运人同时要求承运人签发提单时，承运人应该将提单签发给实际托运人，即货物的卖方。本人认为，之所以如此规定一方面是考虑到对FOB下卖方利益的保护，另一方面在卖方与承运人之间存在着优先于买方与承运人之间运输合同的关系，此时卖方与承运人之间的关系正是提单物权关系，也正是因为这种物权关系的存在，产生了对抗运输合同关系的效力。

从另一个角度看，此时提单之所以具有物权凭证的功能，是因为实际托运人与承运人之间并不存在合同关系，实际托运人之所以将货物交给承运人不是基于两者之间的运输合同，而是基于实际托运人与缔约托运人之间的贸易合同。套用提单功能阶段论的理论，此时提单属于在贸易领域发挥功能，不再仅仅是运输合同的证明，而是作为一种货物所有权转移的标志，具有了物权凭证的功能。因此，在这种情况下，持有正本提单的实际托运人可以依据提单向承运人提起侵权之诉。

本人认为，此时作为提单持有人的卖方具有了选择行使违约之诉和侵权之诉的条件。

二、卖方选择两种请求权的法律后果的异同

侵权责任和违约责任在诉讼管辖、赔偿范围、归责原则、义务内容、责任构成要件、免责条件、时效上都存在着区别，因此选择不同的诉因将会产生不同的法律后果。具体到无单放货的案件中，卖方作为正本提单的持有人如何选择行使这两种诉权，需要结合该《规定》具体分析。最高人民法院民四庭负责人详解《规定》时指出，“无正本提单交付货物的侵权属于是指履行合同中的侵权，是合同框架内的侵权，不同于普通的民事侵权。因此在审理无正本提单交付货物案件中所涉及的损害赔偿范围、承运人交付货物抗辩的认定以及诉讼时效的认定问题时，应当按照特别法优于普通法的原则，首先适用海商法的规定。”

《规定》第十四条第一款规定：“正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼，适用海商法第二百五十七条的规定，时效期间为一年，自承运人应当交付货物之日起计算。”《规定》第十五条第一款规定：“正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼，时效中断适用海商法第二百六十七条的规定。”因此，在时效问题上，无论是违约之诉还是侵权之诉都适用海商法一年的时效规定，并且时效的中断也适用《海商法》的规定，无论是提起违约之诉还是侵权之诉，都不存在时效上的差别。

《规定》第二条规定：“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。”依据该规定，承运人承担无单放货的民事责任需要具备两个条件：第一，承运人实施无单放货的行为。第二，该行为给正本提单持有人造成损害。因此，根据该规定，无单放货民事责任属于无过错责任。可见，对承运人的无单放货行为无论是违约还是侵权，均适用无过错责任原则。[5]因此在违约责任和侵权责任上也就不存在归责原则的区别。

《规定》第六条规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。”根据该规定，无论是向承运人提起违约之诉还是侵权之诉都应采用这个计算方法，因此，无论提起何种诉讼都不会存在赔偿范围上的区别。

在责任构成、免责条件、诉讼管辖方面因为海商法上并未作出特殊的规定，仍应适用我国《民法通则》《合同法》和《侵权责任法》规定。综上，可以将选择两种诉权的区别归纳为表1所示。

表1 卖方选择两种请求权法律后果的比较

[2]刘寿杰. 解读《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》[J]. 中国海商法年刊,2009(3):22-25.

[3]司玉琢. 海商法专题研究[M]. 大连:大连海事大学出版社,2002: 245-247.

[4]何丽新.无单放货法律问题研究[M]. 北京:法律出版社,2006:45-51.

[5]王钧. 解读“无单放货”最新司法解释[J].中国海商法年刊, 2009(1-2):36-40.

三、结 论

提单持有人的权利保护与承运人履行运输合同义务相联系，与提单持有人有权提起诉讼以及行使诉讼权利有关。“保护正本提单持有人的合法权益”是起草该规定的指导思想之一。货物卖方应该在综合分析上述各种因素的基础之上，选择一种有利于自己的诉权，从而更好地保护自身的合法权益。

[1]刘寿杰. 非正本提单加保函提货法律问题研究[C]// 中国海事审判论文选集. 北京:人民法院出版社, 2004:14-16.

Appeal right for sellers under contracts of cargo releasing without original bill of lading

WU Li-hai