商业使用盗版软件行为的刑法规制**本文系国家社科基金项目“《TRIPS协定》执行程序刑事部分研究”（批准号：09CFX070）的阶段性成果。

刘科

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

在各种软件侵权行为中，最终用户盗版是业界公认的给计算机产业带来损失最大的一种行为方式。1而在最终用户盗版中，商业使用盗版软件行为无疑又是其中危害最大的一种行为。对于商业使用盗版软件的行为，能否予以刑事制裁，如何进行刑事制裁，我国理论界和实务界还存在诸多争议。本文拟运用刑法的基本理论，对商业使用盗版软件行为的刑法适用问题进行系统研究，以期为解决其刑法规制问题提供较为扎实的理论基础。

一、商业使用盗版软件行为的界定

研讨商业使用盗版软件行为的刑法规制问题，离不开对该术语的准确界定。而要界定商业使用盗版软件行为，则需要借助于相关法律法规的规定和学术界的见解。遗憾的是，除了最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）中使用过类似术语外，《著作权法》和《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）等相关知识产权法律中并未提及商业使用盗版软件的行为；即便如此，《著作权解释》也只是规定了商业使用盗版软件行为的制裁措施，并没有就该术语的含义进行进一步的解释。因此，界定其含义只能从学术界的有关论述中寻找依据。

由于商业使用盗版软件行为是软件最终用户侵权行为的一种，因此，界定商业使用盗版软件行为，需要从最终用户的含义入手。当前学术界虽然对最终用户的含义还存在不同的认识，但通说认为，判断是否属于最终用户，应从功能与目的两个角度出发，即以功能性使用为目的，通过计算机等设备运行计算机软件的人，才能称为最终用户。相应地，单纯对软件进行复制、发行或者网络传播的人，如果不进行功能性的使用，则不属于最终用户。2当然，最终用户也只是一个学理上的概念，它对应的是《软件条例》中的“软件的合法复制品的所有人”、“软件复制品的持有人”和“复制品使用人”。就行为的性质而言，上述三类人不需要承担《软件条例》第24条规定的侵权责任；但若其行为性质发生变化，即超越许可范围或者未得到许可而使用软件的复制品（比如“软件的合法复制品的所有人”实施了超越授权范围的使用软件行为），就成了最终用户的侵权行为，相应地需要承担《软件条例》第24条规定的侵权责任。3

最终用户的侵权行为，根据其实施侵权行为的目的，基本上可以分为两类，即出于商业目的的最终用户侵权行为和非出于商业目的的最终用户侵权行为。前者即本文探讨的商业使用盗版软件行为，例如，某单位用户（企业、事业单位、机关、团体或者其他组织）购买了一套正版软件，按软件授权协议仅应安装于一台电脑上，但该单位为了节省软件购置成本，却将其装入本单位的数台电脑上。后者主要是个人和家庭用户非商业性的使用盗版软件，例如，某个人购买一套软件，同时装在自己的笔记本电脑和台式机上，以供在不同场合使用。对于商业使用盗版软件的行为，我国《著作权解释》规定其应当承担《软件条例》和《著作权法》中的相应责任。

二、依照现行法律规定能否追究商业使用盗版软件行为的刑事责任

最高人民法院《著作权解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”我国《软件条例》第24条第（一）项规定的是侵犯软件复制权行为的法律责任，据此，可以推定最高人民法院认为商业使用软件行为中的“使用”构成了《著作权法》意义上的“复制”，从而把商业使用盗版软件行为视为侵害软件权利人复制权的行为。对于该行为，依法追究其民事责任并无异议，《著作权解释》对此也予以确认，存在争议的是能否依法追究其刑事责任。

主张应追究商业使用盗版软件行为刑事责任的学者认为，该行为符合侵犯著作权罪的构成要件，具有严重的社会危害性，依法应当追究其刑事责任。4

反对追究商业使用盗版软件行为刑事责任的学者认为，该行为很难认定其具有刑法解释意义上的“以营利为目的”，与侵犯著作权犯罪中的复制发行行为也有较大区别，因此，该行为不符合侵犯著作权罪的构成要件，不应追究其刑事责任。5

笔者认为，商业使用盗版软件行为完全符合侵犯著作权罪的构成要件，依法可以追究其刑事责任。根据我国刑法第217条的规定，商业使用盗版软件行为构成侵犯著作权罪，要求具备以下要件：（1）行为主体具有刑事责任能力，包括自然人与法人；（2）行为人未经许可实施了复制发行他人计算机软件的行为；（3）行为人主观上出于“以营利为目的”；（4）行为人在侵权行为中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。在上述要件中，第（1）与第（4）要件很容易具备，因为商业使用盗版软件行为属于智能型侵权行为，无论是个人还是单位，通常都具有刑事责任能力；软件价值巨大，侵权人很容易达到违法所得数额较大等刑事犯罪门槛。因此，商业使用盗版软件行为能否构成侵犯著作权罪，关键是看该行为是否属于侵犯著作权罪中的复制发行以及能否认定其行为人具有“以营利为目的”的主观要素。

（一）商业使用盗版软件行为是否属于侵犯著作权罪中的复制发行

正确认识该问题，首先需要解决商业使用行为的性质，即该行为是否属于著作权法和刑法中的复制行为。对此，理论界意见基本一致。行为人在使用盗版软件过程中，无论是把盗版软件装载入计算机，还是在使用计算机时运行盗版软件，实质上都是在对软件进行复制。因此，商业用户使用盗版软件的过程，必然伴随着对软件的复制行为。6这种认识也得到了司法解释的认同。7

在确认商业使用盗版软件行为属于刑法典中的复制行为后，接着要确认该复制行为能否认定为刑法典中的复制发行行为。这就涉及侵犯著作权罪中一个争论已久的问题：刑法典第217条中的“复制发行”是仅指“复制并发行”还是除此之外还包括单独的复制或者发行行为？笔者认为，在当前的语境下，刑法典第217条中的“复制发行”应理解为“复制或发行”，即单独的复制或发行均可以构成“复制发行”。理由是：（1）符合司法解释的基本精神。最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定：“复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”也就是说，这里的复制发行行为包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为，复制与发行之间是相对独立的关系，而不是整体与部分之间的关系。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》再次确认了上述规定。由于我国司法解释具有法律效力，从而使其获得了“准法律”的性质，司法解释对于“复制发行”含义的解释在司法实践中应该得到遵守。否则，容易导致认识上的混乱，使其难以得到普遍遵守而丧失权威性。（2）符合体系解释的原理。在对某一项用语产生歧义时，如果相应的刑事法律、民事法律均有规定，则应将其放在完整的法律体系内加以解释。对于复制发行的含义，虽然1997年刑法典规定得不甚明确，但2001年修订的《著作权法》第47条则明确规定，有下列侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”这里规定的所有行为，包括复制与发行之间都用了顿号，说明它们都属于可以独立构成犯罪的行为。因此，在理解刑法典关于“复制发行”规定的含义时，应当参考《著作权法》的规定，将其置于完整的法律体系内加以解释，才能得出正确的结论。（3）单独的复制行为具有严重的社会危害性。主张“复制发行”仅指“复制并发行”观点的一个重要理由是单独的复制行为不具有严重的社会危害性，因此构成犯罪的复制发行行为，要求行为人既实施了复制行为，又实施了发行行为，至少行为人是为了发行而实施复制行为。8笔者认为，这种认识与实践不相符合。从软件侵权实践来看，危害软件产业发展的侵权盗版行为，不仅表现在直接制造、销售侵权软件行为上，而且表现在商业使用盗版软件行为上，后者甚至已成为威胁软件产业发展危害最大的一种行为。商业使用盗版软件行为不仅诱导了生产盗版软件的侵权行为，也常常会导致专业软件生产商血本无归，严重扰乱市场经济秩序。9因此，无视商业使用盗版软件行为巨大的社会危害性，固守复制发行仅指“复制并发行”的观点，不把商业使用盗版软件行为纳入复制发行侵权范围之内，是不符合刑法解释的基本原理的。

（二）商业使用盗版软件行为人是否具有“以营利为目的”的主观要素

在实践中，很多单位商业使用盗版软件，并不会直接产生经济效益，其之所以使用盗版软件，只是为了节约一些软件的购置成本。对此，能否认定为具有营利目的？一种意见认为，商业使用盗版软件者具有间接营利的目的，间接营利也属于营利，因此，可以认定行为人具有营利目的；而反对者则认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等的动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。10

笔者赞同肯定者的意见。判定某项行为是否具有营利目的这种主观要素，需要综合考查其行为过程，这也是司法解释把营利目的解释为包括“直接营利”与“间接营利”的根本原因。具体到商业使用盗版软件行为中，则需要综合考虑其经营行为，把其作为一个整体来看，而不应将其割裂开来。例如，在一个年营业收入为1000万元的单位中，如果其使用正版软件，则经营成本为800万元，相应的利润为200万元；如果其使用盗版软件，则经营成本降低到700万元，相应的利润则增加到300万元。这样，单位通过使用盗版软件节省了成本，从而使其利润增加，这与该单位通过技术改造等手段增加利润在谋取利益的目的方面又有何区别呢？孤立地看，前者的动机与目的似乎就是节省成本，而不是营利，从而与后者有本质区别；但是联系起来看，尤其是考虑到单位经营行为的整体性，成本与利润的“此消彼长”性，完全可以把节省的成本纳入单位的利润中，从而把单位降低经营成本的目的与动机视为营利的动机与目的。因此，对于商业使用盗版软件者来说，其降低成本的动机与目的应视为其具有营利目的。

三、商业使用盗版软件行为未依法追究刑事责任的原因分析

前已述及，对于商业使用盗版软件的行为，依照现行刑法和司法解释完全可以追究其刑事责任。然而，尽管现实中商业使用盗版软件行为泛滥成灾11，却至今尚未见到追究刑事责任的判例。究其原因，笔者认为，有以下两点。

（一）法律规定不明确，学术界有不同理解

如前所述，尽管从学理上可以得出商业使用盗版软件行为可以构成侵犯著作权罪的结论，但是，我国刑法并没有明确规定商业使用盗版软件行为的刑事责任。根据刑法第217条，侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。所谓“侵犯他人的著作权”，包括以下四种行为方式：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。可见，追究商业使用盗版软件的刑事责任，只能从第（1）种行为方式中寻找依据，即认定商业使用盗版软件行为属于“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的行为。但问题是，侵犯美术作品、录音录像作品、图书等著作权保护客体的行为方式都规定得很明确（例如，“制作”假冒他人署名的美术作品中的“制作”与复制并非完全等同，因此刑法专门使用了“制作”这一术语），而侵犯软件著作权的行为方式只规定了“复制发行”，没有明文规定商业使用盗版软件的侵权行为。由此就产生了不同的认识，有的学者认为商业使用盗版软件属于此处的“复制发行其计算机软件”，因而可以构成侵犯著作权罪，而有的学者则认为商业使用盗版软件不属于此处的“复制发行其计算机软件”，因而不能构成侵犯著作权罪。除此之外，能否认定商业使用盗版软件行为人的主观目的是“以营利为目的”也存在着巨大的争议。

值得注意的是，对于商业使用盗版软件的行为，不但刑法没有明确规定，而且《著作权法》、《软件条例》等知识产权法律法规也没有明文规定。《著作权解释》只是规定了对其可以追究民事责任，至于是否可以追究刑事责任，商业使用盗版软件行为的含义等也都没有明确规定。这使得学术界意图依据体系解释的原理，借助于相关民事、经济法律来统一认识的意图也难以实现。

对商业使用盗版软件行为能否构成犯罪的问题，法律没有明确规定，学术界又见解不一，这样的情况下实务界遇到该问题时予以回避，不将其按照犯罪处理也是很正常的。毕竟，对于具有较大争议的案件，在法律规定不明的情况下司法机关贸然按照犯罪处理是有很大的法律风险的。

（二）实际操作起来有一定的难度

基于侵犯知识产权犯罪法律规定模糊、举证困难的共同特征，司法机关即使认为对商业盗版软件行为应当追究刑事责任，也会在实际中面临以下困难，从而使其不愿涉足该类案件的刑事追究。

1.定罪量刑情节认定方面的困难

首先，定罪量刑情节含义模糊。根据我国刑法第217条的规定，行为人实施侵犯著作权行为“违法所得数额”的有无、大小，对认定行为人的刑事责任的有无、大小具有重要作用；其如何具体计算，也直接关系着定罪量刑的准确与否，对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有重要意义。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，刑法典并没有明确，一些司法解释还出现过相互矛盾的情况。12显然，“违法所得数额”含义不清，导致实践中在认定“违法所得数额”时经常产生分歧，会严重影响实践中对商业使用盗版软件行为打击的力度与效果。

其次，被害人的损失没有明确列为“其他严重情节”。最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年作出的司法解释中，虽然对“其他严重情节”较为详细地做出了阐明，但是，却没有考虑被害人的实际损失。从刑事诉讼证明的角度来看，在商业使用盗版软件行为中，被害人经济损失相对于侵权人的违法所得数额、非法经营数额等是相对容易证明的。司法解释不把被害人经济损失列为“其他严重情节”，显然不利于打击该类犯罪行为。

除了上述问题以外，司法解释关于定罪量刑情节的规定中还存在着一些其它问题，影响着对商业使用盗版软件行为的刑事责任追究。例如，2004年《司法解释》在认定侵犯著作权罪的定罪标准时，所确定的多种标准是择一的，即只要具有其中某一个数量就可定罪。这就存在一个问题：存在多种数量（违法所得数额、软件套数等），但每种数量都没有达到犯罪标准，是否认定为侵犯著作权罪？存在多种数量，每种数量都达到或者超过了犯罪标准，按照哪个数量量刑呢？

2.案件移送方面的困难

案件依法移送少是当前知识产权刑事诉讼案件受理很少的一个最直接的原因，亦是造成目前我国刑事立法规范和执法效果不成比例的一个主要原因。13司法机关如果追究商业使用盗版软件行为的刑事责任，同样会面临着案件移送少的问题。（1）在行政执法机关移交案件作刑事处理过程中，除了部门利益等影响因素以外，司法鉴定工作的混乱和滞后也大大制约了移送工作的开展。例如，在软件的价格鉴定方面，实际操作中，公安机关通常是交给“价格认证中心”进行价值的鉴定，而行政执法机关通常由自己操作。不同主体，采用不同计算方法都可能形成不同的价值。并且，即使委托价格认证中心对侵权产品进行价值鉴定，不同层级的价格认证中心也会因采用不同的计算方法而作出不同的价值鉴定。14鉴定结果不一样，势必会影响到案件的移送工作。（2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送中，对于刑事自诉与公诉问题没有很好解决，从而制约了涉嫌犯罪案件的移送工作。在审理知识产权民事案件过程中，即使发现被告的同一侵权行为可能达到犯罪的程度，在原告自己没有提出刑事自诉的情况下，是否应当将案件作为刑事案件移送公安机关处理也没有明确法律依据。15

四、完善商业使用盗版软件刑法保护的建议

针对商业使用盗版软件行为社会危害严重而刑法打击不力的情况，笔者建议从以下几个方面予以完善。

（一）对商业使用盗版软件行为追究刑事责任在立法上予以明确

针对我国刑法规定不明确的情况，可以在刑法第217条第2款增设一项，作为第5项，规定：“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，商业使用盗版软件的”（考虑到保护的客体都是计算机软件，因此将“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的行为与商业使用盗版软件行为并列规定）。

（二）认真研究商业使用盗版软件刑法适用上的难点，制定有效的司法解释

1.增加定罪量刑情节的认定标准

根据对现有司法解释关于侵犯知识产权犯罪司法认定标准之规定的分析，在刑法没有修改之前，考虑到商业使用盗版软件的特殊情况，应有针对性地列出司法认定的具体犯罪情节。包括：（1）权利人的实际经济损失。很多情况下，违法所得数额很难确定，而软件权利人的损失比较明确，侵权行为与损失之间存在着很明确的因果关系。此时，可将权利人的损失作为“严重情节”之一。（2）行为人因商业使用盗版软件行为受到二次以上行政处罚后又实施该行为。行为人多次实施违法行为并受到行政处罚后又实施同种违法行为，不仅表明其行为给社会造成的客观危害比较严重，而且也表明行为的主观恶性比较大，因而刑法也有必要对此情况作出规定。现实生活中，因商业使用盗版软件受到行政机关二次以上行政处罚之后又实施该行为的情形，屡屡出现，难以禁止。为有效惩治商业使用盗版软件活动，司法解释有必要将“因商业使用盗版软件受到二次以上行政处罚后又实施该行为”的情形规定为“严重情节”的情形，进而将其作为定罪情节之一对待。（3）行为人多次商业使用盗版软件行为，均未受到处理，其侵权数额应累计计算。多次商业使用盗版软件，虽然每次给权利人造成的损失可能不大，但如果多次累计来看，数额就可能很大，情节就可能很严重，对此也有必要追究行为人的刑事责任。

2.完善多种数额（数量）标准情形下的计算方式

在行为人商业使用盗版软件过程中，违法所得数额、复制品数量（软件套数）等多种犯罪数额（数量）都没有达到但接近上述标准时，其行为同样也具有严重的社会危害性。对之仅仅采用行政处罚是不够的，有必要将其行为作为犯罪以追究行为人的刑事责任。对此，1997年刑法颁布生效前后的很多司法解释也都曾规定，在特定犯罪数额接近定罪数额时，如果有其他较为严重的情节的，就可将特定的行为认定为犯罪。笔者建议，在最高人民法院和最高人民检察院将来发布的司法解释中，当商业使用盗版软件行为有多种数量（数额）而每个数量（数额）接近上述标准时，司法解释可以明确做出综合考虑多种情节以认定犯罪的规定。

除此之外，应坚持最高法院将违法所得数额解释为非法营利数额的见解，并在司法解释中明确其计算标准。

（三）强化涉嫌犯罪案件的移送

1.强化行政执法机关向刑事司法机关案件的移送

首先，在各级版权行政管理部门与公安机关之间建立稳定、高效的常规性合作机制。根据中国国情，各级版权局负责软件著作权行政保护工作，在打击商业使用盗版软件过程中，特别是在信息沟通、情报交流、案件移送、性质认定、司法鉴定等方面，具有重要作用。着眼于长期效应，各级版权行政执法机关与公安机关应当建立常规性的合作机制。可以采取的方式，包括公安机关在版权局派设联络员、建立信息通报机制以及商业使用盗版软件案件定期核查制度等等。

其次，对于长期困惑司法实践中的问题，如鉴定问题、证据的取得问题认真加以研究，在不易出台司法解释的情况下，可以由执法机关以会议纪要的形式，对于上述问题进行协调、沟通，共同打击商业使用盗版软件的行为。当前，一些已经在民事司法解释如2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年10月12日发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中认可的取证方式和证据形式，如公证取证、录音录像证据、经公证认证的涉外证据等，都应该在追究商业使用盗版软件刑事责任的过程中得到认可。

再次，对于版权行政执法机关明知正在查处的商业使用盗版软件行为已经构成刑事追究标准而不移交司法机关的问题，则应当完善监督、加大行政处分力度，必要时通过刑罚手段予以解决。对此，我国已经制定了比较完善的加强案件移送的法律、法规，实践中只需严格执法就可以了。

2.强化民事侵权案件涉嫌犯罪的移送

对于商业使用盗版软件民事案件涉嫌犯罪的移送中出现的问题，首先需要司法机关对“严重危害社会秩序和国家利益的”情形作出解释。其次需要明确，只有当商业使用盗版软件行为涉嫌“严重危害社会秩序和国家利益的”，才应当移送公安机关依法处理。但是，审理民事案件的法院可以在民事案件审理过程中移送，也可以在案件审结后移送（因为是否构成犯罪，不会影响法院对民事侵权问题的认定和处理）。对不具备前述情形的，除非权利人提起刑事自诉，人民法院不就商业使用盗版软件是否构成犯罪问题进行审查处理。对于自诉案件发现证据不足的，可以直接裁定结案，由权利人直接向公安机关控告，要求依法处理。

注：

1参见商业软件联盟：《软件侵权盗版有哪几种形式》，http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/ jjznzzqxzjj/200711/467046_1.html，2010年10月7日访问。

2马治国：《软件最终用户侵权的刑事责任》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2006年第5期。

3、4、9常青：《论软件最终用户侵犯著作权之刑事责任》，《科技与法律》2006年第2期。

5、10潘永涓：《侵犯计算机软件著作权犯罪的若干问题探讨》，《刑法评论》2010年第1卷，法律出版社2010年版。

6应明：《最终用户使用未经授权软件的版权责任》，《知识产权》2000年第1期。

7前已述及，根据最高人民法院《著作权解释》第21条的规定，商业使用软件行为中的“使用”构成了《著作权法》意义上的“复制”。

8参见2009年2月11日由北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“计算机软件著作权的刑法保护研讨会”上部分专家的发言。资料来源于刘科：《计算机软件著作权的刑法保护研讨会综述》。

11这从实践中每年被追究民事责任和行政责任的侵权行为的数量即可以看出来。

12例如，最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定：本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

13时延安：《试论行政处罚权与刑罚权的冲突与协调》，载赵秉志主编：《中国知识产权的刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版。

14叶家平：《知识产权行政执法与刑事司法衔接中若干问题研究》，《科教文汇》2007年第4期。

15参见最高人民法院2003年发布的《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》。