论法律干预经济生活的适度性——以党中央确立的“十二五”发展主线为视角

顾肖荣

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

“加快经济发展方式转变”是“十二五”期间的发展主线。加快转变经济发展方式，是我们党在深入探索和全面把握我国经济发展规律的基础上提出的重要方针，是关系国民经济全局紧迫而重大的战略任务。加快转变经济发展方式，就是要作出如下转变：在需求结构上，促进经济增长由主要依靠投资、出口拉动向依靠消费、投资、出口协调拉动转变；在产业结构上，促进经济增长由主要依靠第二产业带动向依靠第一、第二、第三产业协同带动转变；在要素投入上，促进经济增长由主要依靠增加物质资源消耗向主要依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新转变。

这是基于以下原因，第一，法律规范和程序比较明确，各方当事人或相关人员对问题解决的方法方式、周期长短、成本支出和预期收益都能了然于胸，能够比较理性地计算利弊得失并做出判断。而其他手段要么是一事一议，要么是在一段时间针对某些特定对象而实施，往往缺乏稳定性和公共知晓度。第二，法律经过严格的立法程序而出台，法律规范和程序在制定时已经综合考虑了各方面利益的平衡，考虑到公平公正、便民利民。在解决旧矛盾时防止引起新的矛盾和冲突。第三，大多数法律由专门机构和专业人员负责实施，基本上都经过专业培训或专门训练，并有经费、编制、职数的配置，能更好地发挥保障作用。第四，法律一旦制定出来就要通过官方公报和各种媒体向全社会公布，公众知晓度高，公信力和稳定性都强。第五，其他手段的实施必须以法制手段为前提，都不能违法。政策手段、经济手段和行政手段的实施必须依法进行，至少是不得与法律相违背。第六，就保障经济发展方式加快转变这件事而言，我国已经制定了很多法律法规和多层次的配套性规范文件，主要涉及民商法、经济法、行政法、刑法和相关诉讼法。不论是实体法还是程序法，内容都比较完备，实际上已经“有法可依”。同时相应的行政执法和司法机构也都已经建立起来并有效运作了几十年，取得并积累了比较丰富的经验。同时，我们要注意法律在保障经济发展方式加快转变的过程中也必须注意其介入的适度性问题。从层面上进行划分，它可以分为立法上的适度性、执法上的适度性和司法上的适度性。立法上的适度性要求立法机关在制定法律时能综合考量该法律关系所涉主体的利益和诉求，平衡各方合法权益，制定出适合国民经济发展水平、促进社会进步、具有低成本高效益的良法。执法上的适度性和司法上的适度性乃是要求执法机关和司法机关在适用法律时依照法律规定办事，但同时结合实际问题和案件的具体情况，将惩办与宽大的理念深入到工作中的每一步，营造宽严适度、宽严相济的良好法治坏境。笔者所论及的法律干预经济生活的适度性主要是指立法上的适度性问题，本文重点讨论知识产权法律保护的适度性、刑法介入经济生活的适度性等问题。

一、知识产权法律保护的适度性问题研究

有人将“十二五”期间的发展主线“加快经济发展方式转变”概括为“创新驱动、转型发展”。“创新”就对现阶段的法律制度和环境提出了新要求。“科技创新”要求在法制建设中寻找“保护知识产权”与“引进消化和仿制”先进技术之间的平衡点。对知识产权保护不力，则容易引发知识产权侵权案件的激增，不利于对知识产权人利益的保护，打击社会进行科技创新的积极性，最终会阻碍一国技术水平的进步和发展。但对知识产权的过度保护和对知识产权的保护不力一样都有巨大的危害。这就涉及到对“模仿创新”的法律规制问题。

经过改革开放以来近30年的发展，虽然我们的科技水平和创新能力有了大幅度提高，但不管是沿海地区还是内地，从总体上讲，仍然应按“引进消化”、“模仿创新”和“自主创新”三种方式同时进行“创新驱动”。沿海发达地区人才、资金和技术条件相对好一点，“自主创新”能力也强一些，但在现阶段其经济发展仍不能放弃“引进消化”和“模仿创新”，更不用说内地和经济不发达地区了。模仿创新是自主知识产权获取的必由之路。任何一个国家的发展，其从无到有的过程其实就是引进吸收以及消化的过程，只有经历模仿创新的积累和再创造，才能最终向自主创新转化，从而创造出自主知识产权，所以必须对创新过程中的“借鉴”、“模仿”和“再创造”而产生这样那样的问题，进行法律上的研讨和规制。在这个问题上，有关方面和部门应取得共识，明确将“侵犯知识产权”与“引进消化”或“模仿创新”区别开来，制定一些切实有效的措施，保护中小型企业创新创业，达到既保护这些群体学习和借鉴的权利，又保护知识产权的目的。

如何在法律允许的范围内拓展模仿创新的空间，是我国企业进行模仿创新的首要前提。通过知识产权法和反不正当竞争法对合法模仿行为的界定，规制侵犯已有知识产权以及破坏市场竞争秩序的非法模仿行为，联系实际，不断补充完善法制建设，在立足我国国情的基础上，加快对技术创新相关法制的建设，成为目前我国科学技术立法的当务之急，也是我国知识产权战略运用的重点。2

模仿创新是指在经济运行中，后动经济行为主体受先动经济行为主体的影响，在经济利益和规避风险动机的驱使下，学习先动经济行为主体的一种经济行为，并且此种经济行为有利于人类社会福利的增长，有利于保持社会正常秩序，而不是损害整体福利的增长或者是即使有利于福利增长却以社会正常秩序的大大破坏为代价。它和盲从模仿有着本质区别。尽管各国关于盲从模仿的构成要件并非相同，司法上对于盲从模仿的含义未作统一阐释。但是，我们仍然可以从是否违背市场竞争中诚实信用的原则，是否使竞争对手的商品或其出处引起混同这个标准作为判定盲从模仿行为的主要依据。对于盲从模仿，必须予以打击。如果允许不正当的盲从模仿行为的话，将会严重地损害市场主体对创新成果的生产激励。3而对于模仿创新，则应当受到足够重视和法律保护。

我国现有的《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《集成电路布图设计保护条例》、《反不正当竞争法》以及商业秘密相关制度为模仿创新留下了一定范围和余地，但仍存在一定研究和改进的地方。我们应当确立模仿创新的途径并对相应的立法进行完善。

首先，我们应积极开展反向工程，通过对合法取得的产品进行全方位的分解研究，探寻其具体技术方案。最高人民法院于 2007年1月颁发的司法解释“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”中对反向工程的规定就为模仿创新的进一步发展提供了有力的法律支持。4

其次，应完善专利档案，将专利的相关情况汇总存档，以备模仿创新者进行信息的选择，并借助专利档案的有关信息，防止非法模仿的出现，避免模仿企业卷入知识产权纠纷，使自身在经济上和形象上蒙受巨大损失，同时能利用充分的信息资源研究技术引进中专利的保护范围和适用年限，以支付合理的对价。

再次，我们应规范和健全知识产权中介服务体系，积极为各方提供全方位、优质、通畅的信息服务，充分发挥整体功能，消除由信息不对称等因素所致的交易和再创新障碍。

最后，应大力完善知识产权法体系，创设最佳的专利保护期和范围，对不同产业根据其周期和成本而设定专利；同时也要完善相关配套法律措施，促进科技成果转化法及其相关法规和政策的建设，充分利用市场管理法来消除技术创新的障碍。

二、刑法介入经济生活的适度性问题研究

在加快经济发展方式转变的过程中，必然会出现一些钻法律漏洞、甚至是严重扰乱社会经济秩序的违法犯罪行为。例如，企业在创新过程中会因为“借鉴”、“模仿”和“再创造”而产生这样那样的问题，甚至有打“擦边球”的现象，对此，有关机关和部门不宜动辄上纲上线地以“保护知识产权”为名进行严厉打击。再如，经济发展方式转型意味着资源开发方式会发生转变，产业结构将进行升级。这一过程必然会涉及企业经济组织的兼并、重组和结构调整。我们可以注意到，改革开放以来，企业的成立、发展和壮大经历了不同的阶段，有的情况比较复杂。我们必须尊重历史、尊重实际情况，实事求是地解决历史遗留问题，既按照《企业国有资产法》保护国有资产，又不能随便给有关人员扣上“国有资产流失”的帽子。已经重组成功，经济效益社会效果都比较好的，就应稳定下来，不能因个别瑕疵或有个别人闹腾就轻易作出反复。这实际上就涉及刑法介入经济生活的适度性问题。

所谓刑法介入经济生活的适度性，是指刑法干预社会经济生活必须适当，既不能过度也不能不足，既要严厉打击严重的违法犯罪行为，保障社会维持所需的最基本秩序，又要给予社会经济活动主体足够的自由度。详细而言，刑法介入经济生活的适度性可以通过以下三个原则来判断：刑法的必要性原则、刑法的相当性原则以及刑法的可操作性原则。

刑法的必要性原则，又称为最后手段性原则，指的是如果可以利用其他非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法加以规制。“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范”。5“社会只在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚）”。6在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，在调整社会经济关系时，应当首先充分发挥其他法律如民事法律和行政法律的作用，理顺相应的经济法律关系，营造良好的基础性法治环境。只有当行为达到相当高的社会危害性程度、在其他法律不能有效打击违法行为时，刑法才有介入的必要。刑法的相当性原则，又称为超量禁止原则，即在刑法介入有必要的情况下，还要考虑它介入的程度，以与犯罪行为的社会危害性具有相当性为准则，做到罪刑相适应，不同社会危害性的行为配置不同程度的刑罚。刑法的可操作性原则是指刑法在确立其干预范围时，还必须考虑刑法的实效性即刑法的实际可执行性。如果刑法做出了规定，而可操作性和可执行性差的话，就会适得其反造成刑法适用的混乱，从而损害刑法的权威性和公平性。

三、保障经济发展方式加快转变的若干法律建议

为了在新形势新起点上进一步保障经济发展方式加快转变，特提出以下四个建议。

（一）倡导和树立科学的法治理念

完善法制环境，必须以社会主义法治理念7为指导，同时又必须树立以下一些理念。

第一是树立服务大局的理念。各级司法机关、行政执法机关及其工作人员和法律服务工作者都要以国际化、现代化、战略化的视野，着力保障、倾心服务于改革发展稳定的大局，在依法办事的同时，实现法律效果和社会效果的统一。

第二是树立尊重贸易惯例、金融惯例和交易规则的理念。尊重惯例和交易规则是商法的基本原则。在科技创新和金融创新领域，立法往往相对滞后，专业性又很强，这时规范交易市场、维护交易秩序通常不得不借重交易惯例和交易规则。同时，由于我国金融创新起步较晚，某些金融产品的创新也借鉴了一些国外的经验，因此，在对这些产品进行鉴别、评判和审理时，有必要对国外一些较为成功、成熟的做法予以参考。当然，与此同时，我们也不能忽视对国际金融风险和其他经济风险的防范。要充分注意考虑地域、行业以及国际社会对这些交易惯例的认同度、内在价值、正负效应、是否符合我们的国家利益，积极寻求安全与效率、成本与收益的协调统一，引导科技创新和金融创新朝稳定、健康的方向发展。

第三是树立促进和维护创新的理念。企业是创新的主体，也是经济转型的微观载体。创新主体创造力和活力的激发，离不开较为宽松的法制环境。对于创新中产生的新型法律关系和新类型纠纷，司法机关和政府部门既不能因为没有成文法的明确规定而拒绝过问，也不能笼统地采取怀疑、否定态度，而应当积极支持鼓励。对创新和转型中的不合理、不周到之处，积极提供可行的化解手段和解决途径。在对偏离轨道的创新行为及时加以纠正的同时，也应对创新这种新生事物给以合理的发展空间。

第四是树立司法保障应最后出手的理念。促进和保障“创新驱动、转型发展”有多种手段，比如，有行业协会或行业公会的自律管理和维权手段、行政机关的行政管理和保护手段、司法手段中又有民事和刑事之分。应当树立先穷尽其他手段，然后才使用司法手段的理念。而司法手段中应先穷尽民商事手段，最后才是刑事手段。同时在诉讼与非诉讼关系上，也应先穷尽非诉讼手段，尽可能先用调解、仲裁等方式，不断加强多元的矛盾和纠纷的解决机制。

第五是树立衡平保护的理念。在加快经济发展方式转变的新形势新起点下，不仅要求衡平保护投资者、消费者与劳动者的关系，衡平保护知识产权与引进消化、仿制先进科学技术的关系，还要求衡平保护不同所有制企业的创新活动、政府与企业之间的关系、垄断性行业企业与普通企业之间的关系等等。对在市场上处于强势的机构，特别是垄断性机构，法律通常会让它们在某些方面承担较多的义务，比如信息披露、格式合同条款的告知和风险告知义务等等，以保护相对方的合法权益。当然，对这些强势机构的合法权益，法律也给以平等保护。

（二）不断完善法律保障机制

法制和制度有密切联系。制度又可以区分为体制和机制两个方面：体制涉及权力的配置或权力的结构与组织；机制往往涉及权力的运行。法制则是以法律的形式将制度固定下来。法制保障比政策优惠、税收减免等措施更稳定、更明确、更长久；但它也离不开一系列机制的运行，这样才能有效发挥作用。围绕着“创新驱动、转型发展”（以下简称“创新发展”），建立下述机制很有必要。

第一，对创新企业和行为的鼓励机制。这主要通过降低设立创新企业和行为的准入门槛，扩大并保护其经营活动，简化各种登记注册手续等法律措施来实现。当然，如果税收征管法对创新企业和转型升级企业能明确特殊的税率待遇，那也是一项有力的法律措施。

第二，创新产品和行为的识别评估机制。建立该机制的目的在于，从众多自称创新的产品和行为中甄别出合理有效有发展前景的东西来。为达到此目的，一是要确立识别评估的法定程序和相应的机构，二是要确定评估标准或相应的评估指标体系，三是构建明确的认可制度（颁发权威授权证书）。现有的专利申请和授权制度，大体上具备了这三项要件，且有法律保障措施。专利制度可以涵盖大部分的科技创新和金融创新，对专利制度不能涵盖的创新产品和行为，也要按上述三个要件进行识别和评估。

第三，创新进程控制与风险防范机制。创新的进程控制包括以下内容：对创新主要环节点的控制，实施主体资格和标准的控制，监管机构介入干预的准则、标准和方式，创新试点与扩散、传播的范围和程序，创新主体在各个环节需要承担的责任和享有的权利。创新本身就是伴随着一定风险，如果再掺入某些人为因素，8风险就会成倍数地上升。为了改变这种情况，首先必须强调创新目的是为客户盈利并减少风险，而不是成倍提高自己伴随高风险业绩的提成回报。其次，强调透明度问题。没有透明度，没有风险告知，“买者自负”的原则就是片面的。制造或销售产品的机构应当把创新产品的风险和所有的相关信息披露给买者，否则也要负责任。透明度还包括卖者必须告知买者，你最多亏损多少，我赚多少，你赚多少等等。再次，针对不同的客户应有不同的风险告知和披露。客户可以分成专业机构、专业个体投资者和普通投资者三类。金融创新产品的风险应当平等披露给他们，但对投资者应格外关注，因为你把那么复杂的产品卖给他们，他们当中有很多是退休老年人，责任应在卖者身上。金融机构在卖高风险产品时应有一定的流程保护客户，不能误导客户。此外，创新产品的风险防范，政府监管机构负有重大责任，例如建立应对风险预案、监控风险并适时发布，创新信息的汇总、分析和发布，创新活动与传统活动相互关系的处理和协调等。其中最重要的是监控风险并建立预测预警机制。

第四，创新危机化解与善后机制。科技创新金融创新可能会产生不测或失控，从而引发金融危机或其他危机，这时就要有强有力的危机化解与善后机制。其具体如危机评估机制（包括对危机性质、起因、后果等的研判），应对启动机制；危机应对预案启动机制，危机处理责任归属机制，危机联合应对协同方案，危机损失补偿机制等等。

第五，与创新相关的行为的惩戒机制。需要惩戒的与创新相关的行为主要是指打着创新名义进行的诈骗或创新中的违法违规活动。一是诈骗活动，主要有两种：一种是打着创新旗号在高新园区骗启动资金，骗低价或免费用房，骗各种优惠政策带来的好处等；另一种是通过各种不正当手段骗专利或专利证书以及骗金融许可证等等。二是创新活动本身故意严重侵犯了他人的知识产权或其他合法权益。三是对创新活动有重大失误或严重失控因而导致重大损失或严重社会后果。对以上三种情况的直接责任人应当进行处罚。

上述五项机制的运行，都离不开法律制度。根据不同情况，有的依靠得多一些，比如上述惩戒机制，就主要依靠相关行政法和刑法；有的则相对少一些，比如上述鼓励机制，则主要依靠政策和行政手段。从总体上讲，目前和上述五项机制相配套的法律法规及相应的规范性文件都已具备，只是从内容上还需要进一步完善，以适应新形势的要求。这也是完善创新发展法制的重点。

（三）完善法制环境，必须加强基础性制度供给条件的建设

所谓基础性制度供给条件，包括法律法规等正式的制度安排，也包括商业文化传统、股权产权文化传统等非正式制度安排。相比较而言，后者更不容易获得，但在很多情况下它对维系市场经济有序运行更为重要。由于我国社会主义市场经济30年来发展过于迅速，法律法规等正式的制度性安排总算勉强跟上了；但非正式的制度性安排却不能吻合，特别是以契约精神、诚信原则和股权产权至上等核心因素没有被一些企业或政府机关接受并实践，也没有被投资者广泛认同，因而出现了许多不规范的行为，甚至是违法行为。比如，在一段时间里，大股东把上市公司当成提款机的现象很普遍。证监会虽然三令五申要求归还，也采取了很多有力措施，但这一问题的基本解决仍花了好几年时间。这种情况在其他国家是很难想象的。此外，还要处理好常规运作和非常规运作的关系。常规运作就是依法办事，依法行政，按规则出牌，按程序操作。非常规运作，就是灵活机动，“灵活性”可以优于“原则性”。上述两对关系处理不好，就会造成体制资源流失并削弱创新和转型发展。

（四）完善法制环境，必须注意保持长期以来形成的，在实践中被证明是行之有效的做法

完善法制环境，离不开继承传统，例如，走群众路线，专门机关与群众路线相结合，惩办与宽大相结合，集中整治专项活动等等。有人说，这些都过时了，是“运动式”的做法，“有始无终”，是“治标不治本”等等。但从近年来开展的“打击非法证券专项整治行动”等多项整治行动的效果看，不仅惩治了大批违法犯罪分子，遏制了非法证券活动的猖獗势头，而且还建立了防范长效机制，使政法机关和行政机关形成合力。因此不但“有始有终”，而且“治标又治本”。

展望今后10年到15年，我国经济发展转型升级，将更具市场化特征、更适应国际化与全流通需求。科技创新和贯穿于投资、融资、交易、产品等整个市场体系的治理举措、创新制度等将会不断推陈出新。市场格局、创新业务和产品、交易行为方式等也将面临多方位的变革和激荡。任何一次经济与产业结构的调整和升级都是一项社会财富再分配的过程。我国现在已经建成中国特色社会主义法律体系，与此相伴，我国社会主义市场经济体系得以建构，其内生机制也得以形成。今后10年，我们将面临一次从“有限开放”的市场走向国际性市场的再造过程，法制环境将发挥越来越重要的作用。

注：

1《加快经济发展方式“三个转变”的重大理论意义和实践意义》，《人民日报》2007年11月29日第2版。

2朱立立：《模仿创新的知识产权法规制》，华中科技大学硕士学位论文。

3何炼红：《盲从模仿行为之反不正当竞争法规制》，《知识产权》2007年第2期。

4《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”

5李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1995年版，第252页。

6陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，前言。

7其具体内容为：党的领导、服务大局、依法治国、公平正义、司法为民。

8比如经营者为追求自身高额薪酬，而使金融衍生产品脱离实体经济疯狂增值，并将这种产品销售给客户。这种积累了巨大风险的产品是金融机构高管与客户利益冲突的产物。